臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五八三號
上 訴 人 戊○○○
訴訟代理人 林攸彥律師
被 上訴人 丙○○○
丁○○○甲○○○癸○○子○○己○○黃重明之承受壬○○黃重明之承受辛○○黃重明之承受庚○○黃重明之承受丑○○黃重明之承受
參 加 人 寅○○
乙○○右四人共同 曾國龍律師
訴訟代理人
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十五日臺灣板橋地方法院八十三年度重訴字第二號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，經本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審原係請求被上訴人應將其等對於坐落台北縣五股鄉○○○段田子埔小段第一三、一四、一五、一七、一八、一八之六、一八之一、一九、二一、二一之二、二一之一、二二、二三、二四、二五、二六、二七、二八、二八之一、
二九、二九之三、三０、三二、三三、八五之一地號等二十五筆土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，惟其中一五地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加一五之三地號，一八地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加一八之七、一八之八、一八之九、一八之二六、一八之二七地號，一八之一地號於九十二年二月十二日因逕為分割而增加一八之一０、一八之
一一、一八之一二地號，一八之六地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加一八之三一地號，二一地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加二一之三、二一之四地號，二一之一地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加二一之五、二一之六地號，二九地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加二九之四、二九之五、二九之七、二九之八地號，二九之三地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加二九之六、二九之九、二九之一０地號，三二地號土地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加三二之一地號，三三地號土地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加三三之二地號，以及八五之一地號土地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加八五之七、八五之八地號，此有土地登記謄本可稽，上訴人變更聲明請求：㈠被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於本院附表一（按：未特別註明者，即指本院附表）所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款、第三款及第四款規定相符，應予准許。
三、本件上訴人起訴主張：坐落台北縣五股鄉○○○段田子埔小段一三、一四、一五、一七、一八、一八之一、一九、二一、二一之一、二二、二三、二四、二五、
二六、二七、二八、二九、三０、三二、三三、八五之一地號等二十一筆土地（八十一年七月七日，地政機關逕行分割，由一八地號分割出一八之一六地號；二一地號分割出二一之二地號，二八地號分割出二八之一地號，二九地號分割出二九之三地號，即如原審附表一所示二十五筆土地）（下稱系爭土地），應有部分各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談於民國（下同）六十四年十一月廿九日死亡，由上訴人及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、黃重明、子○○等七人及母親黃朱共同繼承。黃朱復於七十七年四月三十日死亡，其應繼分十六分之一由上訴人及丙○○○、丁○○○、癸○○、黃重明共同繼承，均已分別辦理繼承登記，迄未辦理遺產分割，故上開土地應有部分二分之一，現為兩造公同共有。而上訴人自七十九年起陸續向被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○購買系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被上訴人黃重明於八十二年六月十六與上訴人簽訂協議書，由上訴人代為清償其債務新台幣（下同）六百二十五萬元，黃重明願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與上訴人，又其中一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之
一、二一之二、二一之六、二二、二三等地號土地，黃重明之公同共有權利，由上訴人於強制執行拍賣程序優先購買（現黃重明已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任）。又被上訴人甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與寅○○及乙○○，上訴人知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買。是被上訴人自應依約將系爭土地應有部分二分之一所有權辦理登記為上訴人所有，詎被上訴人竟拒不辦理移轉登記，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。
四、被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。被上訴人丑○○、庚○○、參加人寅○○、乙○○則以：本件系爭土地共有形態未變更為分別共有前，被上訴人不得自由處分其公同共有權，自無從依上訴人所請求之聲明辦理登記，而上訴人主張對被上訴人甲○○○之公同共有權利優先承購所提存之款項，僅屬部分清償而不發生優先承購之效力，且因甲○○○、黃重明（被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○部分）之公同共有權利遭查封，上訴人之請求亦屬給付不能，另外，上訴人對本案之部分公同共有權利更並未購得，自不得就該未購得之部分請求移轉登記，故上訴人訴之聲明請求為不合法，應予駁回等語，資為抗辯。被上訴人子○○、丑○○、庚○○、參加人寅○○、乙○○並聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張：系爭土地應有部分各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談死亡後，由上訴人及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、黃重明、子○○等七人及母親黃朱共同繼承。嗣黃朱死亡後，其應繼分十六分之一由上訴人及丙○○○、丁○○○、癸○○、黃重明共同繼承，均已分別辦理繼承登記。而上訴人自七十九年起陸續向被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○購買系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被上訴人黃重明於八十二年六月十六與上訴人簽訂協議書，由原告代為清償其債務六百二十五萬元，黃重明願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與上訴人，又其中一三、一四、一
五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二一之六、二二、二三等地號土地，黃重明之公同共有權利，由上訴人於強制執行拍賣程序優先購買（現黃重明已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任）；又被上訴人甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與寅○○及乙○○，上訴人知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買等事實，業據其提出土地登記簿謄本二十五份、不動產買賣契約書五份、繼承系統表、存證信函各二份、及協議書、不動產權利移轉證書、提存書各一份等為證，且為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。本件兩造之爭點主要在於：上訴人得否請求被上訴人將上開土地公同共有權移轉登記予上訴人所有？經查：
（一）「按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適用」，最高法院八十九年度台再字第八一號判決可供參考。亦即：公同共有係以公同關係之存在為前提，此項公同關係乃共有人間人的結合關係，與分別共有在共有人間並無人的結合關係，各共有人得隨時處分其應有部分以脫離或消滅該分別共有關係者不同。本件系爭土地應有部分二分之一原係黃泉談所留之遺產，此項遺產雖均已辦理繼承登記，然迄未辦理遺產分割，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽，故系爭遺產仍屬各繼承人即兩造公同共有，則兩造在此項公同共有關係終止前，除對遺產有應繼分外，尚無得隨時自由處分之應有部分存在。據此，兩造就公同共有之遺產（即系爭土地應有部分二分之一），應先消滅公同共有關係，變更登記為分別共有，始有所謂應有部分存在，並得為應有部分之移轉。是以，在兩造就系爭遺產變更為分別共有之前，被上訴人僅有應繼分之權利，其所有之土地公同共有權尚非屬得處分之應有部分，於公同關係存續期間內，繼承人就繼承財產之公同共有部分既不得自由處分，本件兩造共同繼承人既仍在公同關係存續期間，被上訴人自無從將該公同共有權移轉登記予上訴人所有，故上訴人請求被上訴人等分別將如附表一及如附表二所示土地之公同共有權移轉登記與上訴人所有，係以不能之給付為標的，其主張之法律關係均屬無效，其請求為無理由，應予駁回。
（二）司法院院字第一○五四號解釋解釋文：「 (二) 公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對於『該公同共有人公同共有之權利』，得請求執行」。又「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人」；「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」；「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之」，民法第八百二十七條第一、二項、第八百二十八條第一項分別定有明文。公同共有人因有公同關係存在，公同共有權係潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。司法院院字第一○五四號解釋解釋文所指之「對於該公同共有人公同共有之權利」係指盈餘分配請求權、孳息分配請求權等公同共有人就公同共有物應享之權利而言。上訴人據此主張遺產於分割前得為買賣之標的，尚有未合。
（三）司法院大法官會議釋字第五六二號解釋：「土地法第三十四條之一第一項規定：『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。』同條第五項規定：『前四項規定，於公同共有準用之。』其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。內政部七十七年八月十八日臺（77）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第三十四條之一執行要點第十二點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一項之適用，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用」，該號解釋適用之對象為「不動產之應有部分屬公同共有者」，換言之，係部分公同共有人處分共有關係之「不動產之應有部分」，而非公同共有人處分「公同共有人之共有權」，故該號解釋與本件無關。上訴人據此主張遺產於分割前得為買賣之標的，尚有誤會。
（四）上訴人主張：依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定，公同共有土地之處分，得以公同共有人過半數及其公同共有權利過半數之同意行之，以及不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定，亦經司法院大法官會議釋字第五六二號解釋在案。而系爭土地之應有部分二分之一為上訴人、及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○、以及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○之被繼承人黃重明所公同共有，被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○、以及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○之被繼承人黃重明等人業將其等對於系爭土地之公同共有權利讓與予上訴人，依上開土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定，上訴人請求被上訴人等人將其等對於系爭土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，亦於法有據云云。按「部分共有人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第三十四條之一第三項並規定：『第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記』，土地登記規則第三十五條第五款亦規定：『部分共有人依土地法第三十四條之一規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者』，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。土地法第三十四條之一第五項既規定，該條第一項至第三項規定，於公同共有準用之，則公同共有土地部分共有人依上開規定，將公同共有土地全部出售於人時，亦應為同一解釋」，最高法院八十七年度台上字第八六六號判決可供參考（同院八十八年度台上字第一七○三號判決亦採相同見解）。土地法第三十四條之一第一、三項之買賣，係部分共有人出賣共有物全部，與本件上訴人主張係就被上訴人「各人」之公同共有權為買賣；且渠等間每人之買賣標的、價格各不相同；被上訴人甲○○○部分更主張係以優先承購取得等等，係個別公同共有人出賣其應繼份不同，上訴人依據土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定所為之主張，尚有誤會。
六、繼承人就繼承財產之應繼分，係潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分，已如前述，自無依買賣、協議書請求移轉或主張優先承買權之餘地。
本件公同共有關係尚未消滅，為兩造所不爭執，上訴人請求㈠被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人云云，為無理由，應予駁回。
七、被上訴人主張：被上訴人甲○○○及黃重明所有系爭土地公同共有應有部分二分之一業經查封，上訴人請求移轉系爭土地公同共有應有部分二分之一，顯然屬給付不能等語，惟查繼承人就繼承財產之應繼分，係潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分，已如前述，被上訴人甲○○○及黃重明（由丑○○等人承受訴訟）被查封部分是否屬於給付不能，已非重要爭點。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院斟酌結果，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人變更之訴請求㈠被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
民事第六庭
審判長法官 林 丁 寶
法官 高 鳳 仙
法官 林 恩 山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年七月二日
書記官 周 淑 靜
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
臺灣高等法院92年度重上字第583號 土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五八三號 上 訴 人 戊○○○ 訴訟代理人 林攸彥律師 被 上訴人 丙○○○ 丁○○○ 甲○○○ 癸○○ 子○○ 己○○ 黃重明之承受 壬○○ 黃重明之承受 辛○○ 黃重明之承受 庚○○ 黃重明之承受 丑○○ 黃重明之承受 參 加 人 寅○○ 乙○○ 右四人共同 曾國龍律師 訴訟代理人 右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十五 日臺灣板橋地方法院八十三年度重訴字第二號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之 變更，經本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○經 合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、上訴人於原審原係請求被上訴人應將其等對於坐落台北縣五股鄉○○○段田子埔 小段第一三、一四、一五、一七、一八、一八之六、一八之一、一九、二一、二 一之二、二一之一、二二、二三、二四、二五、二六、二七、二八、二八之一、 二九、二九之三、三０、三二、三三、八五之一地號等二十五筆土地之公同共有 應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，惟其中一五地號土地於九十二年六 月十三日因逕為分割而增加一五之三地號，一八地號土地於九十二年六月十三日 因逕為分割而增加一八之七、一八之八、一八之九、一八之二六、一八之二七地 號，一八之一地號於九十二年二月十二日因逕為分割而增加一八之一０、一八之 一一、一八之一二地號，一八之六地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而 增加一八之三一地號，二一地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而增加二 一之三、二一之四地號，二一之一地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割而 增加二一之五、二一之六地號，二九地號土地於九十二年六月十三日因逕為分割 而增加二九之四、二九之五、二九之七、二九之八地號，二九之三地號土地於九 十二年六月十三日因逕為分割而增加二九之六、二九之九、二九之一０地號，三 二地號土地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加三二之一地號，三三地號土 地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加三三之二地號，以及八五之一地號土 地於九十二年二月十二日因逕為分割而增加八五之七、八五之八地號，此有土地 登記謄本可稽，上訴人變更聲明請求：㈠被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○ ○、癸○○、子○○應將其等對於本院附表一（按：未特別註明者，即指本院附 表）所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴 人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所 示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土 地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，核與民事訴訟法第四 百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款、第三款及第四款規定相 符，應予准許。 三、本件上訴人起訴主張：坐落台北縣五股鄉○○○段田子埔小段一三、一四、一五 、一七、一八、一八之一、一九、二一、二一之一、二二、二三、二四、二五、 二六、二七、二八、二九、三０、三二、三三、八五之一地號等二十一筆土地（ 八十一年七月七日，地政機關逕行分割，由一八地號分割出一八之一六地號；二 一地號分割出二一之二地號，二八地號分割出二八之一地號，二九地號分割出二 九之三地號，即如原審附表一所示二十五筆土地）（下稱系爭土地），應有部分 各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談於民國（下同）六十四年十一月廿九日死 亡，由上訴人及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、黃重明、子 ○○等七人及母親黃朱共同繼承。黃朱復於七十七年四月三十日死亡，其應繼分 十六分之一由上訴人及丙○○○、丁○○○、癸○○、黃重明共同繼承，均已分 別辦理繼承登記，迄未辦理遺產分割，故上開土地應有部分二分之一，現為兩造 公同共有。而上訴人自七十九年起陸續向被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○ 、子○○購買系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被上訴人黃重明於 八十二年六月十六與上訴人簽訂協議書，由上訴人代為清償其債務新台幣（下同 ）六百二十五萬元，黃重明願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部 讓與上訴人，又其中一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之 一、二一之二、二一之六、二二、二三等地號土地，黃重明之公同共有權利，由 上訴人於強制執行拍賣程序優先購買（現黃重明已死亡，自應由其繼承人全體， 就其債務負連帶清償責任）。又被上訴人甲○○○於八十二年六月四日，以五百 萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與寅○○及乙○○，上 訴人知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿 九日向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買。是被上訴人自應依約將系爭 土地應有部分二分之一所有權辦理登記為上訴人所有，詎被上訴人竟拒不辦理移 轉登記，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○○ 、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於附表一所示土地之公同共 有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人丑○○、庚○○、己 ○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有 部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分 二分之一所有權移轉登記予上訴人。 四、被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○於 本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。被上 訴人丑○○、庚○○、參加人寅○○、乙○○則以：本件系爭土地共有形態未變 更為分別共有前，被上訴人不得自由處分其公同共有權，自無從依上訴人所請求 之聲明辦理登記，而上訴人主張對被上訴人甲○○○之公同共有權利優先承購所 提存之款項，僅屬部分清償而不發生優先承購之效力，且因甲○○○、黃重明（ 被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○部分）之公同共有權利遭查 封，上訴人之請求亦屬給付不能，另外，上訴人對本案之部分公同共有權利更並 未購得，自不得就該未購得之部分請求移轉登記，故上訴人訴之聲明請求為不合 法，應予駁回等語，資為抗辯。被上訴人子○○、丑○○、庚○○、參加人寅○ ○、乙○○並聲明：上訴駁回。 五、上訴人主張：系爭土地應有部分各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談死亡後， 由上訴人及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、黃重明、子○○ 等七人及母親黃朱共同繼承。嗣黃朱死亡後，其應繼分十六分之一由上訴人及丙 ○○○、丁○○○、癸○○、黃重明共同繼承，均已分別辦理繼承登記。而上訴 人自七十九年起陸續向被上訴人丙○○○、丁○○○、癸○○、子○○購買系爭 土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被上訴人黃重明於八十二年六月十六 與上訴人簽訂協議書，由原告代為清償其債務六百二十五萬元，黃重明願將系爭 土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與上訴人，又其中一三、一四、一 五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二一之六、二二、二 三等地號土地，黃重明之公同共有權利，由上訴人於強制執行拍賣程序優先購買 （現黃重明已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任）；又被上 訴人甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之 一公同共有權利，讓與寅○○及乙○○，上訴人知悉後，依土地法第三十四條之 一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日向出賣人甲○○○表示願以同一 價格優先承買等事實，業據其提出土地登記簿謄本二十五份、 不動產買賣契約書五份、繼承系統表、存證信函各二份、及協議書、不動產權利 移轉證書、提存書各一份等為證，且為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。本件 兩造之爭點主要在於：上訴人得否請求被上訴人將上開土地公同共有權移轉登記 予上訴人所有？經查： （一）「按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七 條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之 權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為 公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同， 如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內 ，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之 標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適 用」，最高法院八十九年度台再字第八一號判決可供參考。亦即：公同共有係 以公同關係之存在為前提，此項公同關係乃共有人間人的結合關係，與分別共 有在共有人間並無人的結合關係，各共有人得隨時處分其應有部分以脫離或消 滅該分別共有關係者不同。本件系爭土地應有部分二分之一原係黃泉談所留之 遺產，此項遺產雖均已辦理繼承登記，然迄未辦理遺產分割，為兩造所不爭執 ，並有土地登記簿謄本可稽，故系爭遺產仍屬各繼承人即兩造公同共有，則兩 造在此項公同共有關係終止前，除對遺產有應繼分外，尚無得隨時自由處分之 應有部分存在。據此，兩造就公同共有之遺產（即系爭土地應有部分二分之一 ），應先消滅公同共有關係，變更登記為分別共有，始有所謂應有部分存在， 並得為應有部分之移轉。是以，在兩造就系爭遺產變更為分別共有之前，被上 訴人僅有應繼分之權利，其所有之土地公同共有權尚非屬得處分之應有部分， 於公同關係存續期間內，繼承人就繼承財產之公同共有部分既不得自由處分， 本件兩造共同繼承人既仍在公同關係存續期間，被上訴人自無從將該公同共有 權移轉登記予上訴人所有，故上訴人請求被上訴人等分別將如附表一及如附表 二所示土地之公同共有權移轉登記與上訴人所有，係以不能之給付為標的，其 主張之法律關係均屬無效，其請求為無理由，應予駁回。 （二）司法院院字第一○五四號解釋解釋文：「 (二) 公同共有物未分割前，公同共 有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對於『該公同 共有人公同共有之權利』，得請求執行」。又「依法律規定或依契約，成一公 同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人」；「各公同 共有人之權利，及於公同共有物之全部」；「公同共有人之權利義務，依其公 同關係所由規定之法律或契約定之」，民法第八百二十七條第一、二項、第八 百二十八條第一項分別定有明文。公同共有人因有公同關係存在，公同共有權 係潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。司法院院字第一 ○五四號解釋解釋文所指之「對於該公同共有人公同共有之權利」係指盈餘分 配請求權、孳息分配請求權等公同共有人就公同共有物應享之權利而言。上訴 人據此主張遺產於分割前得為買賣之標的，尚有未合。 （三）司法院大法官會議釋字第五六二號解釋：「土地法第三十四條之一第一項規定 ：『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分 合計逾三分之二者，其人數不予計算。』同條第五項規定：『前四項規定，於 公同共有準用之。』其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之 有效利用，以增進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分， 如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共 有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同 共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。內政 部七十七年八月十八日臺（77）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第 三十四條之一執行要點第十二點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數 人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條 第一項之適用，於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增 加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用」，該號解釋適用之對象為「不動 產之應有部分屬公同共有者」，換言之，係部分公同共有人處分共有關係之「 不動產之應有部分」，而非公同共有人處分「公同共有人之共有權」，故該號 解釋與本件無關。上訴人據此主張遺產於分割前得為買賣之標的，尚有誤會。 （四）上訴人主張：依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之規定，公同共 有土地之處分，得以公同共有人過半數及其公同共有權利過半數之同意行之， 以及不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與得依土地法第三十四條之一第 五項準用第一項之規定，亦經司法院大法官會議釋字第五六二號解釋在案。而 系爭土地之應有部分二分之一為上訴人、及被上訴人丙○○○、丁○○○、甲 ○○○、癸○○、子○○、以及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、 辛○○之被繼承人黃重明所公同共有，被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○ ○、癸○○、子○○、以及被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○ ○之被繼承人黃重明等人業將其等對於系爭土地之公同共有權利讓與予上訴人 ，依上開土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定，上訴人請求被上訴 人等人將其等對於系爭土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上 訴人，亦於法有據云云。按「部分共有人依土地法第三十四條之一第一項，將 共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對 未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體 法規定而發生。同法第三十四條之一第三項並規定：『第一項共有人，對於他 共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出 他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有 人聲請登記』，土地登記規則第三十五條第五款亦規定：『部分共有人依土地 法第三十四條之一規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土 地所有權狀未能提出者』，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未 與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得 領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。土地法第三十四條之一第五 項既規定，該條第一項至第三項規定，於公同共有準用之，則公同共有土地部 分共有人依上開規定，將公同共有土地全部出售於人時，亦應為同一解釋」， 最高法院八十七年度台上字第八六六號判決可供參考（同院八十八年度台上字 第一七○三號判決亦採相同見解）。土地法第三十四條之一第一、三項之買賣 ，係部分共有人出賣共有物全部，與本件上訴人主張係就被上訴人「各人」之 公同共有權為買賣；且渠等間每人之買賣標的、價格各不相同；被上訴人甲○ ○○部分更主張係以優先承購取得等等，係個別公同共有人出賣其應繼份不同 ，上訴人依據土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定所為之主張， 尚有誤會。 六、繼承人就繼承財產之應繼分，係潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得 自由處分，已如前述，自無依買賣、協議書請求移轉或主張優先承買權之餘地。 本件公同共有關係尚未消滅，為兩造所不爭執，上訴人請求㈠被上訴人丙○○○ 、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等對於附表一所示土地之公同共 有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人丑○○、庚○○、己 ○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附表二所示土地之公同共有應有 部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二所示土地之公同共有應有部分 二分之一所有權移轉登記予上訴人云云，為無理由，應予駁回。 七、被上訴人主張：被上訴人甲○○○及黃重明所有系爭土地公同共有應有部分二分 之一業經查封，上訴人請求移轉系爭土地公同共有應有部分二分之一，顯然屬給 付不能等語，惟查繼承人就繼承財產之應繼分，係潛在之應有部分，在公同關係 存續期間內，不得自由處分，已如前述，被上訴人甲○○○及黃重明（由丑○○ 等人承受訴訟）被查封部分是否屬於給付不能，已非重要爭點。本件事證已臻明 確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院斟酌結果，核與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人變更 之訴請求㈠被上訴人丙○○○、丁○○○、甲○○○、癸○○、子○○應將其等 對於附表一所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人。㈡ 被上訴人丑○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應就被繼承人黃重明對於附 表二所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權辦理繼承登記，將對於附表二 所示土地之公同共有應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日 民事第六庭 審判長法 官 林 丁 寶 法 官 高 鳳 仙 法 官 林 恩 山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日 書記官 周 淑 靜 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。