臺灣高等法院民事判決 97年度上字第605號
上 訴 人 甲○○
乙○○7樓共 同
訴訟 代 理人 林合民律師
被 上 訴 人 財團法人台北海洋技術學院（即財團法人中國海
事商業專科學校）追 加 被 告兼法定代理人 丙○○共 同
訴訟 代 理人 許進德律師
蘇夏曦律師
上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國97年4 月11日臺灣士林地方法院96年度訴字第1138號第一審判決提起上訴並為訴之加，本院於97年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人在原審僅列被上訴人為當事人，嗣於民國97年11月13日本院準備程序，追加丙○○為當事人，核其所為，屬訴之追加，並經被上訴人同意（見本院97年11月13日準備程序筆錄，本院卷第85頁），依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人係由上訴人甲○○之父吳正鏞與第三人所創辦，上訴人原均擔任被上訴人第12屆董事，因被上訴人董事會有人欲排除吳正鏞家族指定之第12屆董事席次，乃於94年11月27日董事會決議改選訴外人張定渠、戴自安、李直平、張耀華、鄧之鑂、程修平、陳逸民、張萌雯、張謙治（下合稱張定渠等9 人）、鄧之嘉、周慶玢等11人為第13屆董事（下稱系爭第13屆董事改選決議），其中鄧之嘉、周慶玢嗣後未出具同意書就任，教育部遂就張定渠等9 人准予核備處分。其後，復於95年5 月14日被上訴人董事會決議補選訴外人潘文成及徐新光為第13屆董事（下稱系爭第13屆董事第1 次補選決議）。追加被告（即被上訴人董事長）則係在陳逸民、張謙治及徐新光辭任後，經95年12月19日董事會決議補選之董事（下稱系爭第13屆董事第2 次補選決議）。按董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過董事總額3分之1，修正前私立學校法第18條定有明文（私立學校法於97年1 月16日修正公布，同法第18條即為現行法第16條），而系爭第13屆董事改選決議所改選之董事11人，其中鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟（2 親等血親），張定渠與張萌雯為父女（1 親等血親）（上訴人在原審尚主張張定渠與戴自安為舅甥，於本院已不主張），即有4位具3親等內血親或姻親關係，已超過上述規定總名額3分之1之限制，系爭第13屆董事改選決議顯然違反上述規定而無效。又依修正前私立學校法第24條第1 項規定（現行法已修正內容及條號為第21條1項、第22條第1項），次屆董事應由前屆董事選舉之。再依修正前私立學校法第23條第2 項規定（現行法已修正內容及條號為第17條）：現任董事均得為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事5分之1以上適當人士為候選人。然系爭第13屆董事第1 次補選決議，係由違法組成之第13屆不足額董事會所選舉，非由第12屆董事選舉，且該次補選之2 名董事，並未以包括上訴人在內之第12屆董事為候選人。又該2 名缺額董事，自始未被第12屆董事會之董事選出，該2 名缺額董事並非第13屆董事會成立後始出缺，並無修正前私立學校法第25條第4項（應為第3項之誤，現行法已修正內容及條號為26條第1 項）所定之出缺補選問題，故被上訴人系爭第13屆董事第1 次補選決議，已違反上述私立學校法之規定而無效。系爭第13屆董事改選決議及系爭第13屆董事第1次補選決議均屬違法而無效，張定渠等9人及潘文成、徐新光並未合法取得第13屆董事身分。雖鄧之鑂於96年1月20日，張定渠、戴自安、程修平於96年2月11日，張耀華、李直平於96年5月6日，潘文成於96年1 月20日，徐新光於95年12月19日，陳逸民、張謙治於95年11月24日，均已分別辭任董事職務，但張定渠、戴自安、李直平、張耀華、鄧之鑂、程修平、陳逸民、張謙治自95年3 月29日起至辭任時止，潘文成、徐新光自95年6月8日起至辭任時止，與被上訴人間之董事委任關係是否存在，關係第13屆董事會嗣後改選董事之決議是否有效，以及上訴人目前是否具有第12屆董事身分等事項，故亦有訴請確認上開期間內，張定渠等人分別與被上訴人間董事委任關係不存在必要等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之董事會於94年11月27日所為改選張定渠，戴自安、李直平、張耀華、鄧之鑂、程修平、陳逸民、張萌雯、張謙治、鄧之嘉、周慶玢11人為第13屆董事之決議無效。㈢確認被上訴人之董事會於95年5 月14日所為補選潘文成、徐新光2 人為第13屆董事之決議無效。㈣確認鄧之鑂自95年3月29日起至96年1月20日間，張定渠、戴自安、程修平自95年3月29日起至96年2月11日間，張耀華、李直平自95年3 月29日起至96年5月6日間，潘文成自95年6月8日起至96年1 月20日間，徐新光自95年6月8日起至95年12月19日間，陳逸民、張謙治自95年3 月29日起至95年11月24日間，與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在。㈤確認追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在。
㈥確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在。
三、被上訴人則以：系爭第13屆董事改選決議所改選之11人，其中雖鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟，張定渠與張萌雯為父女，但鄧之嘉及周慶玢均未出具願任同意書接受委任為被上訴人董事。系爭第13屆董事改選決議所改選之董事，自無董事具配偶及三親等內血親、姻親關係者，超過董事總名額3分之1，違反修正前私立學校法第18條之情形。況修正前私立學校法第18條係規範「董事」，而非「董事會決議」，董事會決議自無可能違反該條規定。被上訴人第12屆董事任期至94年8 月18日期滿，則於教育部95年3月29日台技（二）字第0950035164B號函同意核備第13屆董事9 人時，第13屆董事會便已成立，第12屆董事即喪失董事身分，上訴人已非被上訴人之現任董事或當屆董事，故上訴人主張應由其選舉被上訴人第13屆董事不足之2 人，並應將上訴人列為候選人，皆屬無據。
再者，修正前私立學校法第25條第3 項規定者為董事會補選董事之情形，並非只有在「董事長、董事在任期中出缺時」，董事會才能補選董事。教育部同意核備被上訴人第13屆董事9 人同時，並請被上訴人第13屆董事會補足組織章程所定11名董事，被上訴人第13屆董事會因此於95年5 月14日決議補選2名董事潘文成、徐新光，該決議亦屬有效。張定渠等9人第13屆董事均出具願任同意書，並經教育部核備在案，潘文成、徐新光經被上訴人決議合法補選，亦為教育部核備在案，雖渠等先後於95、96年間陸續辭職，然渠等自95年3 月29日或95年6月8日起至辭職之時為止，與被上訴人間確存有董事委任關係。而上訴人聲明第3 項請求確認各董事與被上訴人間之委任關係不存在，係請求確認過去發生的法律關係，並無即受確認判決之法律上利益。又第13屆董事會既已合法成立，則在張謙治、陳逸民及徐新光辭任董事職務後，被上訴人於95年12月19日決議補選追加被告為董事，並經追加被告出具願任同意書，追加被告與被上訴人確成立董事委任關係無誤。承上所述，於教育部同意核備第13屆董事9 人時，第12屆董事即喪失董事身分，是以上訴人已非被上訴人之現任董事或當屆董事，上訴人與被上訴人間董事委任關係即不存在等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人第12屆董事之任期應至94年8 月18日屆滿，因故未於任期屆滿前完成次屆董事改選，嗣於94年11月27日經系爭第13屆董事改選決議改選張定渠等9 人及鄧之嘉、周慶玢為第13屆董事。其中鄧之嘉、周慶玢2 人未出具願任同意書。
而鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟關係，張定渠與張萌雯為父女關係。
㈡就被上訴人申報張定渠等9 人為第13屆董事案，教育部以95年3月29日台技（二）字第0950035164B號函同意核備在案，任期自核備日起至98年3月28日止。
㈢被上訴人第13屆董事會於95年5月14日補選潘文成、徐新光2人為第13屆董事。
㈣就被上訴人申報潘文成、徐新光2 人為第13屆董事案，教育部以95年6月8日台技（二）字第0950084006號函同意核備在案，任期自核備日起至98年3月28日止。
㈤就前述教育部同意核備之行政處分，上訴人曾依行政救濟程序，提起行政訴訟，分別經臺北高等行政法院95年度訴字第04293 號及96年度訴字第01187、01188號判決上訴人敗訴在案，現在最高行政法院審理中，尚未確定。
㈥陳逸民、張謙治已辭任被上訴人董事職務，經95年11月24日被上訴人董事會同意在案。徐新光亦已辭任被上訴人董事職務，經95年12月19日被上訴人董事會同意在案。嗣鄧之鑂、張萌雯、潘文成、張定渠、戴自安、程修平、張耀華、李直平亦均先後辭任被上訴人董事職務，分別經96年1 月20日、96年2 月11日、96年5月6日被上訴人董事會同意在案。因陳逸民、張謙治、徐新光先後辭任董事，被上訴人第13屆董事會遂於95年12月19日決議補選追加被告及陳郁美、張啟顯為董事。追加被告並經96年2月11日董事會選任為董事長。
五、按確認之訴，除確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴外，必須以法律關係為其訴訟標的，而為法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，方得提起，此觀之民事訴訟法第247 條第1項、第2項規定自明，易言之，若原告能提起他訴訟者，則不得復以該法律關係基礎事實本身是否存在為其訴訟標的。經查：本件上訴人請求確認系爭第13屆董事改選決議及系爭第13屆董事第1 次補選決議無效（即上訴聲明第2項、第3項部分），依其主張之理由謂：因上開第13屆董事改選及第1次補選決議係無效，該2決議所選出之第13屆董事與被上訴人間之董事委任關係應不存在，上訴人為被上訴人之第12屆董事，上訴人與被上訴人間之委任關係，即應回復存在，故先確認系爭第13屆董事改選決議及第1 次補選決議無效，則確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在才有確認利益等語（見本院卷第55頁、第112 頁反面），可見系爭第13屆董事改選決議及第1 次補選決議，為追加被告與被上訴人間、上訴人與被上訴人間董事委任關係存否之基礎事實，上訴人既已同時提起確認追加被告與被上訴人間董事委任關係不存在及上訴人與被上訴人間董事委任關係存在之訴，依前揭法條及說明，自不得復以系爭第13屆董事改選決議及系爭第13屆董事第1 次補選決議本身是否無效為確認之訴之標的，上訴人此部分之請求，即有未當，而無理由，應予駁回。
六、再按確認法律關係之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，仍得提起，惟確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年度台上字第1813號判例意旨參照），本件上訴人請求：確認鄧之鑂自95年3月29日起至96年1月20日間，張定渠、戴自安、程修平自95年3月29日起至96年2月11日間，張耀華、李直平自95年3 月29日起至96年5月6日間，潘文成自95 年6月8日起至96年1月20日間，徐新光自95年6月8日起至95 年12月19日間，陳逸民、張謙治自95年3月29日起至95年11月24日間，與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在（即上訴聲明第4 項部分），其所確認者為他人間已過去之法律關係，且各該董事與被上訴人間之委任關係，一經其等辭任即告終止，並無何延續到現在尚存續可言，上訴人所稱應延續到現在尚存續云云，為不足採，上訴人請求確認他人間已過去之法律關係，尚有未洽，不應准許，亦應予駁回。
七、上訴人請求確認追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在及請求確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在（即上訴聲明第5、6項部分）：兩造爭執事項為：㈠系爭第13屆董事改選決議是否違反修正前私立學校法第18條規定而無效？㈡系爭第13屆董事第1 次補選決議是否違反修正前私立學校法第23條、第24條、第25條等規定，而無效？㈢追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係是否存在？上訴人與被上訴人間董事委任關係是否存在？茲審究析述如下：
㈠系爭第13屆董事改選決議並未違反修正前私立學校法第18條規定，尚非無效：
上訴人主張：系爭第13屆董事改選決議所選出之11人中，鄧之鑂、鄧之嘉為兄弟，張定渠、張萌雯為父女乙節，固為被上訴人所不爭執。惟按董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過董事總額3分之1，修正前私立學校法第18條固有明文，然私立學校與其董事間之法律關係，乃民法上之委任關係，依當事人之意思表示合致而成立。經董事會決議選任之董事當選人，自須經其承諾同意擔任董事，相互間之委任關係始告成立。參酌修正後現行私立學校法第17條第3 項前段規定「前項候選人應預先出具願任同意書，始得列入候選人名單」，更可徵私立學校法無論修正前後，經選任之董事當選人，均須出具願任同意書者，其等與學校董事之委任關係始行成立。又修正前私立學校法第18條條文係針對「董事」，而非針對「董事當選人」所為之限制，其解釋上自不應計入未實際成立董事委任關係之當選人。而系爭第13屆董事改選決議所選任之董事當選人，其中鄧之嘉、周慶玢2 人均未出具願任同意書接受委任為被上訴人董事，乃兩造所不爭執。準此，系爭第13屆董事改選決議所改選、並出具就任同意書而成立董事關係之張定渠等9 人中，僅張定渠與張萌雯為父女關係，顯無董事具配偶及三親等內血親、姻親關係者，超過董事總名額3分之1之情形，自未違反修正前私立學校法第18條之規定。上訴人主張系爭第13屆董事改選決議違反修正前私立學校法第18條規定而無效云云，自不足憑採。
㈡系爭第13屆董事第1 次補選決議並未違反修正前私立學校法第23條、第24條、第25條等規定，亦非無效：
⒈上訴人雖主張系爭第13屆董事第1 次補選決議係由違法組成之第13屆不足額董事會所選舉，非由第12屆董事選舉，且補選之2 名缺額董事，非第13屆董事會成立後始出缺，無修正前私立學校法第25條第3 項所定出缺補選之問題，是系爭第13屆董事第1 次補選決議違反修正前私立學校法第23條、第24條、第25條等規定云云。惟按修正前私立學校法第23條第1項規定：「董事每屆任期為3年，連選得連任」，修正前同法第24條第1至3項則規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長」、「原任董事長逾期不召集新董事會時，得由新董事3分之1以上報經主管教育行政機關許可自行召集之」、「新舊任董事長應於10日內交接完畢，報請主管教育行政機關備查」，另私立學校法施行細則（未修正）第14條第2 項前段則規定：「董事每屆之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準」，佐以前揭第24條規定經修正，現行私立學校法第21條第1項、第2項規定：「董事會應於當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權」、「前項當屆董事不能或怠於行使職權，致下屆董事於原董事任期屆滿後4 個月仍無法依規定選出，使學校法人有受損害之虞，法人主管機關應徵詢私立學校諮詢會意見後，聲請法院選任臨時董事代行其職權」，又現行私立學校法第22條第1項、第2 項則規定：「新董事會應於報法人主管機關核定後30日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長報法人主管機關核定，並於當屆任期屆滿前交接完畢，報法人主管機關備查」、「董事不能或怠於行使職權，致新董事長於董事會成立後4 個月仍無法依規定選出，使學校法人有受損害之虞，法人主管機關應徵詢私立學校諮詢會意見後，聲請法院選任臨時董事代行其職權」，由此可見私立學校每屆董事任期應自主管教育行政機關核准生效之日起算，並以經核定後開始行使職權。且為使私立學校董事會得以正常有效運作，以維持學校之健全發展及維護學生之受教權益，乃規定應於每屆董事任期屆滿前一定期間即應完成改選下屆董事並依法核備，且於任期屆滿前完成交接。倘當屆董事不能或怠於行使職權，致任期屆滿一定期間仍無法依法改選，主管機關並得依法聲請法院選任臨時董事代行其職權。據此以解，當屆董事與學校之委任關係，原則上於其任期屆滿時即已消滅，倘於任期屆滿時尚未完成改選及交接，雖仍得繼續執行職權，惟至下屆董事改選，經主管教育行政機關核備得開始行使職權時，上屆董事即不得再行使職權，否則董事會即無從正常運作，當非立法目的及主管機關監督之立意。上訴人擔任被上訴人第12屆董事之任期，原至94年8 月18日即已屆滿，被上訴人雖因故未於期限屆滿前完成改選，惟被上訴人既已於94年11月27日經系爭第13屆董事改選決議改選張定渠等11人為第13屆董事當選人，並經張定渠等9 人出具願任同意書，報經教育部以95年3月29日台技（二）字第0950035164B號函同意核備在案，任期自核備日起至98年3月28日止（見原審卷第56頁），且系爭第13屆董事改選決議並無上訴人所主張上述無效情事，已如前述。依前揭說明，上訴人原第12屆董事與被上訴人之委任關係即已消滅，不得再行使董事職權，殆無疑義。
⒉至上訴人主張系爭第13屆董事第1次決議補選之2名缺額董事，非第13屆董事會成立後始出缺，無修正前私立學校法第25條第3 項所定出缺補選問題部分。承上所述，被上訴人原第12屆董事與被上訴人之委任關係業已消滅，不得再行使董事職權，自不得復由所謂第12屆董事選任2 名缺額董事。觀之修正後現行私立學校法第17條第3 項已明文規定：「前項候選人應預先出具願任同意書，始得列入候選人名單；其於當選後法人主管機關核定前，因死亡、撤銷同意或其他事由不能擔任董事者，視為任期中出缺，應辦理補選。依本法補選之董事候選人，亦同」，雖於修正前私立學校法無上述視為任期中出缺，應辦理補選之規定。
然参酌修正後該條文所謂先出具願任同意書，當選後經主管機關核定前撤銷同意，與上述規定修正前，董事候選人當選後，未出具願任同意書之情形類同，修正前之私立學校法就此未予明文，應屬立法之疏漏，而非有意之排除。
是以，修正前私立學校法第25條第3 項：「董事長、董事在任期中出缺者，由董事會補選之」之規定，於解釋上，本件被上訴人第13屆董事會成立時之缺額情形，亦應類推適用本條項之規定，由當屆董事會補選之。綜此，上訴人主張系爭第13屆董事第1 次補選決議違反修正前私立學校法第24條、第23條、第25條等規定而無效乙節，亦非有據。
㈢追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係存在；上訴人與被上訴人間董事委任關係已不存在：
被上訴人系爭第13屆董事改選決議及第1 次補選決議均無上訴人所主張無效之事由，皆為合法有效，詳如前述；準此，經由上述會議選任之董事，於其等先後辭任前，與被上訴人間均有董事委任關係存在。被上訴人嗣由合法改選核備之系爭第13屆董事第2次補選決議補選追加被告為董事，自亦無上訴人所指違法無效之情，追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係自屬合法存在。上訴人原屬第12屆董事，與被上訴人之委任關係則業已消滅，不得再行使董事職權，是其委任關係已不存在。
八、綜上各述，上訴人請求㈠確認系爭第13屆董事改選之決議無效；㈡確認系爭第13屆董事第1 次補選決議無效；㈢確認鄧之鑂、張定渠、戴自安、程修平、張耀華、李直平、潘文成、徐新光、陳逸民、張謙治於前揭時間，與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在；㈣確認追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在；㈤確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在；均為無理由。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，㈠㈡㈢部分所持理由雖有不同，然其結論並無二致，㈣㈤部分則核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國 97 年 12 月 16 日
民事第四庭
審判長法官 張劍男
法官 翁昭蓉
法官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國 97 年 12 月 16 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
臺灣高等法院97年度上字第605號 確認董事會決議無效等
臺灣高等法院民事判決 97年度上字第605號 上 訴 人 甲○○ 乙○○ 7樓 共 同 訴訟 代 理人 林合民律師 被 上 訴 人 財團法人台北海洋技術學院（即財團法人中國海 事商業專科學校） 追 加 被 告 兼法定代理人 丙○○ 共 同 訴訟 代 理人 許進德律師 蘇夏曦律師 上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華 民國97年4 月11日臺灣士林地方法院96年度訴字第1138號第一審 判決提起上訴並為訴之加，本院於97年12月2 日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人在原審僅 列被上訴人為當事人，嗣於民國97年11月13日本院準備程序 ，追加丙○○為當事人，核其所為，屬訴之追加，並經被上 訴人同意（見本院97年11月13日準備程序筆錄，本院卷第85 頁），依前揭規定，應予准許，合先敘明。 二、上訴人起訴主張：被上訴人係由上訴人甲○○之父吳正鏞與 第三人所創辦，上訴人原均擔任被上訴人第12屆董事，因被 上訴人董事會有人欲排除吳正鏞家族指定之第12屆董事席次 ，乃於94年11月27日董事會決議改選訴外人張定渠、戴自安 、李直平、張耀華、鄧之鑂、程修平、陳逸民、張萌雯、張 謙治（下合稱張定渠等9 人）、鄧之嘉、周慶玢等11人為第 13屆董事（下稱系爭第13屆董事改選決議），其中鄧之嘉、 周慶玢嗣後未出具同意書就任，教育部遂就張定渠等9 人准 予核備處分。其後，復於95年5 月14日被上訴人董事會決議 補選訴外人潘文成及徐新光為第13屆董事（下稱系爭第13屆 董事第1 次補選決議）。追加被告（即被上訴人董事長）則 係在陳逸民、張謙治及徐新光辭任後，經95年12月19日董事 會決議補選之董事（下稱系爭第13屆董事第2 次補選決議） 。按董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者， 不得超過董事總額3分之1，修正前私立學校法第18條定有明 文（私立學校法於97年1 月16日修正公布，同法第18條即為 現行法第16條），而系爭第13屆董事改選決議所改選之董事 11人，其中鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟（2 親等血親），張定渠 與張萌雯為父女（1 親等血親）（上訴人在原審尚主張張定 渠與戴自安為舅甥，於本院已不主張），即有4位具3親等內 血親或姻親關係，已超過上述規定總名額3分之1之限制，系 爭第13屆董事改選決議顯然違反上述規定而無效。又依修正 前私立學校法第24條第1 項規定（現行法已修正內容及條號 為第21條1項、第22條第1項），次屆董事應由前屆董事選舉 之。再依修正前私立學校法第23條第2 項規定（現行法已修 正內容及條號為第17條）：現任董事均得為下屆董事之候選 人，董事會應加推董事會組織章程所定董事5分之1以上適當 人士為候選人。然系爭第13屆董事第1 次補選決議，係由違 法組成之第13屆不足額董事會所選舉，非由第12屆董事選舉 ，且該次補選之2 名董事，並未以包括上訴人在內之第12屆 董事為候選人。又該2 名缺額董事，自始未被第12屆董事會 之董事選出，該2 名缺額董事並非第13屆董事會成立後始出 缺，並無修正前私立學校法第25條第4項（應為第3項之誤， 現行法已修正內容及條號為26條第1 項）所定之出缺補選問 題，故被上訴人系爭第13屆董事第1 次補選決議，已違反上 述私立學校法之規定而無效。系爭第13屆董事改選決議及系 爭第13屆董事第1次補選決議均屬違法而無效，張定渠等9人 及潘文成、徐新光並未合法取得第13屆董事身分。雖鄧之鑂 於96年1月20日，張定渠、戴自安、程修平於96年2月11日， 張耀華、李直平於96年5月6日，潘文成於96年1 月20日，徐 新光於95年12月19日，陳逸民、張謙治於95年11月24日，均 已分別辭任董事職務，但張定渠、戴自安、李直平、張耀華 、鄧之鑂、程修平、陳逸民、張謙治自95年3 月29日起至辭 任時止，潘文成、徐新光自95年6月8日起至辭任時止，與被 上訴人間之董事委任關係是否存在，關係第13屆董事會嗣後 改選董事之決議是否有效，以及上訴人目前是否具有第12屆 董事身分等事項，故亦有訴請確認上開期間內，張定渠等人 分別與被上訴人間董事委任關係不存在必要等語。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人之董事會於94年11月27 日所為改選張定渠，戴自安、李直平、張耀華、鄧之鑂、程 修平、陳逸民、張萌雯、張謙治、鄧之嘉、周慶玢11人為第 13屆董事之決議無效。㈢確認被上訴人之董事會於95年5 月 14日所為補選潘文成、徐新光2 人為第13屆董事之決議無效 。㈣確認鄧之鑂自95年3月29日起至96年1月20日間，張定渠 、戴自安、程修平自95年3月29日起至96年2月11日間，張耀 華、李直平自95年3 月29日起至96年5月6日間，潘文成自95 年6月8日起至96年1 月20日間，徐新光自95年6月8日起至95 年12月19日間，陳逸民、張謙治自95年3 月29日起至95年11 月24日間，與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在。㈤ 確認追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在。 ㈥確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在。 三、被上訴人則以：系爭第13屆董事改選決議所改選之11人，其 中雖鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟，張定渠與張萌雯為父女，但鄧 之嘉及周慶玢均未出具願任同意書接受委任為被上訴人董事 。系爭第13屆董事改選決議所改選之董事，自無董事具配偶 及三親等內血親、姻親關係者，超過董事總名額3分之1，違 反修正前私立學校法第18條之情形。況修正前私立學校法第 18條係規範「董事」，而非「董事會決議」，董事會決議自 無可能違反該條規定。被上訴人第12屆董事任期至94年8 月 18日期滿，則於教育部95年3月29日台技（二）字第0950035 164B號函同意核備第13屆董事9 人時，第13屆董事會便已成 立，第12屆董事即喪失董事身分，上訴人已非被上訴人之現 任董事或當屆董事，故上訴人主張應由其選舉被上訴人第13 屆董事不足之2 人，並應將上訴人列為候選人，皆屬無據。 再者，修正前私立學校法第25條第3 項規定者為董事會補選 董事之情形，並非只有在「董事長、董事在任期中出缺時」 ，董事會才能補選董事。教育部同意核備被上訴人第13屆董 事9 人同時，並請被上訴人第13屆董事會補足組織章程所定 11名董事，被上訴人第13屆董事會因此於95年5 月14日決議 補選2名董事潘文成、徐新光，該決議亦屬有效。張定渠等9 人第13屆董事均出具願任同意書，並經教育部核備在案，潘 文成、徐新光經被上訴人決議合法補選，亦為教育部核備在 案，雖渠等先後於95、96年間陸續辭職，然渠等自95年3 月 29日或95年6月8日起至辭職之時為止，與被上訴人間確存有 董事委任關係。而上訴人聲明第3 項請求確認各董事與被上 訴人間之委任關係不存在，係請求確認過去發生的法律關係 ，並無即受確認判決之法律上利益。又第13屆董事會既已合 法成立，則在張謙治、陳逸民及徐新光辭任董事職務後，被 上訴人於95年12月19日決議補選追加被告為董事，並經追加 被告出具願任同意書，追加被告與被上訴人確成立董事委任 關係無誤。承上所述，於教育部同意核備第13屆董事9 人時 ，第12屆董事即喪失董事身分，是以上訴人已非被上訴人之 現任董事或當屆董事，上訴人與被上訴人間董事委任關係即 不存在等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上 訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明駁回上訴及追加之 訴。 四、兩造不爭執事項為： ㈠被上訴人第12屆董事之任期應至94年8 月18日屆滿，因故未 於任期屆滿前完成次屆董事改選，嗣於94年11月27日經系爭 第13屆董事改選決議改選張定渠等9 人及鄧之嘉、周慶玢為 第13屆董事。其中鄧之嘉、周慶玢2 人未出具願任同意書。 而鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟關係，張定渠與張萌雯為父女關係 。 ㈡就被上訴人申報張定渠等9 人為第13屆董事案，教育部以95 年3月29日台技（二）字第0950035164B號函同意核備在案， 任期自核備日起至98年3月28日止。 ㈢被上訴人第13屆董事會於95年5月14日補選潘文成、徐新光2 人為第13屆董事。 ㈣就被上訴人申報潘文成、徐新光2 人為第13屆董事案，教育 部以95年6月8日台技（二）字第0950084006號函同意核備在 案，任期自核備日起至98年3月28日止。 ㈤就前述教育部同意核備之行政處分，上訴人曾依行政救濟程 序，提起行政訴訟，分別經臺北高等行政法院95年度訴字第 04293 號及96年度訴字第01187、01188號判決上訴人敗訴在 案，現在最高行政法院審理中，尚未確定。 ㈥陳逸民、張謙治已辭任被上訴人董事職務，經95年11月24日 被上訴人董事會同意在案。徐新光亦已辭任被上訴人董事職 務，經95年12月19日被上訴人董事會同意在案。嗣鄧之鑂、 張萌雯、潘文成、張定渠、戴自安、程修平、張耀華、李直 平亦均先後辭任被上訴人董事職務，分別經96年1 月20日、 96年2 月11日、96年5月6日被上訴人董事會同意在案。因陳 逸民、張謙治、徐新光先後辭任董事，被上訴人第13屆董事 會遂於95年12月19日決議補選追加被告及陳郁美、張啟顯為 董事。追加被告並經96年2月11日董事會選任為董事長。 五、按確認之訴，除確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴外，必須以法律關係為其訴訟標的，而為法律關係基礎事 實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，方得提起，此 觀之民事訴訟法第247 條第1項、第2項規定自明，易言之， 若原告能提起他訴訟者，則不得復以該法律關係基礎事實本 身是否存在為其訴訟標的。經查：本件上訴人請求確認系爭 第13屆董事改選決議及系爭第13屆董事第1 次補選決議無效 （即上訴聲明第2項、第3項部分），依其主張之理由謂：因 上開第13屆董事改選及第1次補選決議係無效，該2決議所選 出之第13屆董事與被上訴人間之董事委任關係應不存在，上 訴人為被上訴人之第12屆董事，上訴人與被上訴人間之委任 關係，即應回復存在，故先確認系爭第13屆董事改選決議及 第1 次補選決議無效，則確認上訴人與被上訴人間董事委任 關係存在才有確認利益等語（見本院卷第55頁、第112 頁反 面），可見系爭第13屆董事改選決議及第1 次補選決議，為 追加被告與被上訴人間、上訴人與被上訴人間董事委任關係 存否之基礎事實，上訴人既已同時提起確認追加被告與被上 訴人間董事委任關係不存在及上訴人與被上訴人間董事委任 關係存在之訴，依前揭法條及說明，自不得復以系爭第13屆 董事改選決議及系爭第13屆董事第1 次補選決議本身是否無 效為確認之訴之標的，上訴人此部分之請求，即有未當，而 無理由，應予駁回。 六、再按確認法律關係之訴，如有即受確認判決之法律上利益， 縱其所求確認者為他人間之法律關係，仍得提起，惟確認法 律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如 已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最 高法院49年度台上字第1813號判例意旨參照），本件上訴人 請求：確認鄧之鑂自95年3月29日起至96年1月20日間，張定 渠、戴自安、程修平自95年3月29日起至96年2月11日間，張 耀華、李直平自95年3 月29日起至96年5月6日間，潘文成自 95 年6月8日起至96年1月20日間，徐新光自95年6月8日起至 95 年12月19日間，陳逸民、張謙治自95年3月29日起至95年 11月24日間，與被上訴人間之第13屆董事委任關係不存在（ 即上訴聲明第4 項部分），其所確認者為他人間已過去之法 律關係，且各該董事與被上訴人間之委任關係，一經其等辭 任即告終止，並無何延續到現在尚存續可言，上訴人所稱應 延續到現在尚存續云云，為不足採，上訴人請求確認他人間 已過去之法律關係，尚有未洽，不應准許，亦應予駁回。 七、上訴人請求確認追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關 係不存在及請求確認上訴人與被上訴人間董事委任關係存在 （即上訴聲明第5、6項部分）：兩造爭執事項為：㈠系爭第 13屆董事改選決議是否違反修正前私立學校法第18條規定而 無效？㈡系爭第13屆董事第1 次補選決議是否違反修正前私 立學校法第23條、第24條、第25條等規定，而無效？㈢追加 被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係是否存在？上訴人 與被上訴人間董事委任關係是否存在？茲審究析述如下： ㈠系爭第13屆董事改選決議並未違反修正前私立學校法第18條 規定，尚非無效： 上訴人主張：系爭第13屆董事改選決議所選出之11人中，鄧 之鑂、鄧之嘉為兄弟，張定渠、張萌雯為父女乙節，固為被 上訴人所不爭執。惟按董事相互間有配偶及三親等以內血親 、姻親之關係者，不得超過董事總額3分之1，修正前私立學 校法第18條固有明文，然私立學校與其董事間之法律關係， 乃民法上之委任關係，依當事人之意思表示合致而成立。經 董事會決議選任之董事當選人，自須經其承諾同意擔任董事 ，相互間之委任關係始告成立。參酌修正後現行私立學校法 第17條第3 項前段規定「前項候選人應預先出具願任同意書 ，始得列入候選人名單」，更可徵私立學校法無論修正前後 ，經選任之董事當選人，均須出具願任同意書者，其等與學 校董事之委任關係始行成立。又修正前私立學校法第18條條 文係針對「董事」，而非針對「董事當選人」所為之限制， 其解釋上自不應計入未實際成立董事委任關係之當選人。而 系爭第13屆董事改選決議所選任之董事當選人，其中鄧之嘉 、周慶玢2 人均未出具願任同意書接受委任為被上訴人董事 ，乃兩造所不爭執。準此，系爭第13屆董事改選決議所改選 、並出具就任同意書而成立董事關係之張定渠等9 人中，僅 張定渠與張萌雯為父女關係，顯無董事具配偶及三親等內血 親、姻親關係者，超過董事總名額3分之1之情形，自未違反 修正前私立學校法第18條之規定。上訴人主張系爭第13屆董 事改選決議違反修正前私立學校法第18條規定而無效云云， 自不足憑採。 ㈡系爭第13屆董事第1 次補選決議並未違反修正前私立學校法 第23條、第24條、第25條等規定，亦非無效： ⒈上訴人雖主張系爭第13屆董事第1 次補選決議係由違法組 成之第13屆不足額董事會所選舉，非由第12屆董事選舉， 且補選之2 名缺額董事，非第13屆董事會成立後始出缺， 無修正前私立學校法第25條第3 項所定出缺補選之問題， 是系爭第13屆董事第1 次補選決議違反修正前私立學校法 第23條、第24條、第25條等規定云云。惟按修正前私立學 校法第23條第1項規定：「董事每屆任期為3年，連選得連 任」，修正前同法第24條第1至3項則規定：「董事會應在 當屆董事任期屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並將新董 事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內， 由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長」、「原任 董事長逾期不召集新董事會時，得由新董事3分之1以上報 經主管教育行政機關許可自行召集之」、「新舊任董事長 應於10日內交接完畢，報請主管教育行政機關備查」，另 私立學校法施行細則（未修正）第14條第2 項前段則規定 ：「董事每屆之起算年月，以主管教育行政機關核准生效 之日為準」，佐以前揭第24條規定經修正，現行私立學校 法第21條第1項、第2項規定：「董事會應於當屆董事任期 屆滿2 個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內， 檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事 應經法人主管機關核定後，始得行使職權」、「前項當屆 董事不能或怠於行使職權，致下屆董事於原董事任期屆滿 後4 個月仍無法依規定選出，使學校法人有受損害之虞， 法人主管機關應徵詢私立學校諮詢會意見後，聲請法院選 任臨時董事代行其職權」，又現行私立學校法第22條第1 項、第2 項則規定：「新董事會應於報法人主管機關核定 後30日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長 報法人主管機關核定，並於當屆任期屆滿前交接完畢，報 法人主管機關備查」、「董事不能或怠於行使職權，致新 董事長於董事會成立後4 個月仍無法依規定選出，使學校 法人有受損害之虞，法人主管機關應徵詢私立學校諮詢會 意見後，聲請法院選任臨時董事代行其職權」，由此可見 私立學校每屆董事任期應自主管教育行政機關核准生效之 日起算，並以經核定後開始行使職權。且為使私立學校董 事會得以正常有效運作，以維持學校之健全發展及維護學 生之受教權益，乃規定應於每屆董事任期屆滿前一定期間 即應完成改選下屆董事並依法核備，且於任期屆滿前完成 交接。倘當屆董事不能或怠於行使職權，致任期屆滿一定 期間仍無法依法改選，主管機關並得依法聲請法院選任臨 時董事代行其職權。據此以解，當屆董事與學校之委任關 係，原則上於其任期屆滿時即已消滅，倘於任期屆滿時尚 未完成改選及交接，雖仍得繼續執行職權，惟至下屆董事 改選，經主管教育行政機關核備得開始行使職權時，上屆 董事即不得再行使職權，否則董事會即無從正常運作，當 非立法目的及主管機關監督之立意。上訴人擔任被上訴人 第12屆董事之任期，原至94年8 月18日即已屆滿，被上訴 人雖因故未於期限屆滿前完成改選，惟被上訴人既已於94 年11月27日經系爭第13屆董事改選決議改選張定渠等11人 為第13屆董事當選人，並經張定渠等9 人出具願任同意書 ，報經教育部以95年3月29日台技（二）字第0950035164B 號函同意核備在案，任期自核備日起至98年3月28日止（ 見原審卷第56頁），且系爭第13屆董事改選決議並無上訴 人所主張上述無效情事，已如前述。依前揭說明，上訴人 原第12屆董事與被上訴人之委任關係即已消滅，不得再行 使董事職權，殆無疑義。 ⒉至上訴人主張系爭第13屆董事第1次決議補選之2名缺額董 事，非第13屆董事會成立後始出缺，無修正前私立學校法 第25條第3 項所定出缺補選問題部分。承上所述，被上訴 人原第12屆董事與被上訴人之委任關係業已消滅，不得再 行使董事職權，自不得復由所謂第12屆董事選任2 名缺額 董事。觀之修正後現行私立學校法第17條第3 項已明文規 定：「前項候選人應預先出具願任同意書，始得列入候選 人名單；其於當選後法人主管機關核定前，因死亡、撤銷 同意或其他事由不能擔任董事者，視為任期中出缺，應辦 理補選。依本法補選之董事候選人，亦同」，雖於修正前 私立學校法無上述視為任期中出缺，應辦理補選之規定。 然参酌修正後該條文所謂先出具願任同意書，當選後經主 管機關核定前撤銷同意，與上述規定修正前，董事候選人 當選後，未出具願任同意書之情形類同，修正前之私立學 校法就此未予明文，應屬立法之疏漏，而非有意之排除。 是以，修正前私立學校法第25條第3 項：「董事長、董事 在任期中出缺者，由董事會補選之」之規定，於解釋上， 本件被上訴人第13屆董事會成立時之缺額情形，亦應類推 適用本條項之規定，由當屆董事會補選之。綜此，上訴人 主張系爭第13屆董事第1 次補選決議違反修正前私立學校 法第24條、第23條、第25條等規定而無效乙節，亦非有據 。 ㈢追加被告與被上訴人間之第13屆董事委任關係存在；上訴人 與被上訴人間董事委任關係已不存在： 被上訴人系爭第13屆董事改選決議及第1 次補選決議均無上 訴人所主張無效之事由，皆為合法有效，詳如前述；準此， 經由上述會議選任之董事，於其等先後辭任前，與被上訴人 間均有董事委任關係存在。被上訴人嗣由合法改選核備之系 爭第13屆董事第2次補選決議補選追加被告為董事，自亦無 上訴人所指違法無效之情，追加被告與被上訴人間之第13屆 董事委任關係自屬合法存在。上訴人原屬第12屆董事，與被 上訴人之委任關係則業已消滅，不得再行使董事職權，是其 委任關係已不存在。 八、綜上各述，上訴人請求㈠確認系爭第13屆董事改選之決議無 效；㈡確認系爭第13屆董事第1 次補選決議無效；㈢確認鄧 之鑂、張定渠、戴自安、程修平、張耀華、李直平、潘文成 、徐新光、陳逸民、張謙治於前揭時間，與被上訴人間之第 13屆董事委任關係不存在；㈣確認追加被告與被上訴人間之 第13屆董事委任關係不存在；㈤確認上訴人與被上訴人間董 事委任關係存在；均為無理由。從而，原審所為上訴人敗訴 之判決，㈠㈡㈢部分所持理由雖有不同，然其結論並無二致 ，㈣㈤部分則核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。 九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予 以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如 主文。 中 華 民 國 97 年 12 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 97 年 12 月 16 日 書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。