最高法院100年度台上字第5841號 殺人未遂等罪

最高法院100年度台上字第5841號 殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八四一號 上　訴　人　潘添貴 選任辯護人　陳子操律師 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中 華民國一００年六月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第 二四七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵 字第九九九二號、九十九年度偵字第七三０號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於非法持有改造手槍及殺人未遂部分之 科刑判決，改判仍論處上訴人潘添貴未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍（累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣 五萬元，如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）、殺人未遂（ 累犯，處有期徒刑八年）等罪刑（並均為相關從刑之宣告）。上 訴人之上訴意旨略稱：（一）證人謝標炳、許一乾警詢之陳述與 審判中之證述不符，其警詢筆錄應無證據能力。詎原判決竟謂已 經原審審理時引述為作證內容之一部，實質上應為審判中之陳述 ，而非審判外之陳述，無傳聞法則之適用，而認有證據能力。自 非適法。（二）證人張祝鵬雖於警詢、偵訊時陳稱系爭槍枝係上 訴人所有，然此均為審判外之陳述，應無證據能力。況張祝鵬於 警詢、偵訊之陳述，並未給予上訴人對質詰問之機會，而其審判 中不但具結而有偽證罪之風險，亦給予上訴人對質詰問之機會， 其對於上訴人有利之證述，真實性及可信性應較警詢與偵訊時之 陳述為高。原判決認其警詢、偵訊筆錄具有證據能力。顯有違誤 。（三）依卷內資料，古芯楹確實於案發當時在系爭贓車內，自 屬本案重要之關鍵證人，雖因另案通緝而未到庭，仍有傳訊之可 能。原審以古芯楹傳喚未到庭即不再傳訊，有應調查證據未予調 查之違法。（四）依卷內警方之職務報告書、偵查報告書及重大 刑案通報單，顯見案發當時開槍射擊員警者有二人，則究係何人 射擊擊中警車？復參以馬文煉、陳鴻達、李冠諭之證述，均表示 無法確定究係第一次或第二次射擊始擊中警車。以上均有詳查之 必要，然原審均未調查，即認上訴人主觀具有殺人之犯意，客觀 上有殺人之行為，尚嫌速斷。（五）依據馬文煉、陳鴻達及李冠 諭之證述，顯見案發時，系爭贓車之行駛狀況非常平穩，並無任 何偏移失控之現象，且開槍者亦能對員警瞄準開槍還擊，並無所 謂震動搖晃之情形。然原判決竟認系爭贓車有震動搖晃之情，其 判決理由顯有矛盾。（六）依據證人連瑞文、余泉盛、郭勝安之 證述，足見案外人賴淦愉要求上訴人頂替持槍及開槍射警乙事。 然原判決不採上開證人證述，卻未具體敘明不採之理由，有判決 理由不備之違法。且賴淦愉係於民國九十八年十二月七日死亡， 上訴人早於九十八年十一月六日因遭新竹市刑大查獲並收押於新 竹看守所，焉能得知賴淦愉死亡之事實。原判決認上訴人之辯解 為事後卸責之詞，有判決不備理由及理由矛盾之違法。（七）上 訴人究竟有無開槍射擊警方，或究係上訴人或賴淦愉開槍射擊警 方，及是第幾次射擊始擊中警車，均無法確定。系爭槍擊事件， 應僅係阻止警方繼續追擊，無殺人之故意，依照罪疑惟輕之原則 ，不應認定上訴人具有殺人故意等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜 合卷內證據資料（謝標炳、許一乾之警詢筆錄除外，詳後述）， 認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據 之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認有持槍及殺人未 遂等犯行，辯稱：扣案槍枝及子彈均為賴淦愉所有，為警追緝時 ，伊在車上睡覺並不知情，是聽到賴淦愉開槍才驚醒，先前於警 詢中會承認是因為賴淦愉要伊把罪扛起來云云，認與事實不符， 係卸責之詞，不足採信。證人張祝鵬於第一審翻異前詞，改證稱 ：伊和賴淦愉去藏槍，賴淦愉有說已和上訴人說好要上訴人擔下 來云云；另證人連瑞文、余泉盛、鍾宣讌、郭勝安之證述，均屬 迴護上訴人之詞，不足資為有利於上訴人之認定。詳予論述指駁 。復說明：賴淦愉在九十八年十二月七日死亡，上訴人之前於九 十八年十一月十日、二十四日之警詢中均未曾提及賴淦愉，反係 於知悉賴淦愉死亡後之九十九年三月三十一日偵訊中，始全盤否 認，改稱均係由賴淦愉為之，益徵上訴人於偵查及審理中之辯解 為卸責之詞；上訴人向警員馬文煉、陳鴻達、李冠諭開槍射擊具 有不確定之殺人故意等旨。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾 、調查職責未盡等足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨 （四）至（七）核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決 理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認係合法之第 三審上訴理由。偵查中檢察官、司法警察（官）訊（詢）問證人 ，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性 質及目的有別。檢察官或司法警察（官）訊（詢）問證人並無必 須傳喚被告使其得以在場之規定。於檢察官或司法警察（官）訊 （詢）問證人時，在場之被告固得有詰問證人或與之對質之機會 ，然被告如不在場，殊難期有親自詰問或為對質之可能。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑 事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之 規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證 據」之傳聞例外；至未經被告詰問之被告以外之人於警詢中所為 之陳述，依同法第一百五十九條之二之規定，如其所述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。並無限縮於檢察官或司法警察（官）在 偵查中訊（詢）問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證 人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡 ，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機 會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判 斷之依據。本件證人張祝鵬、謝標炳、許一乾分別於第一審及原 審已由上訴人及辯護人進行詰問，有審判筆錄在卷可稽（第一審 卷二第八至十一頁、原審卷第一四０至一四九頁）。原判決於理 由欄說明其三人於偵查中對檢察官所為之陳述，及張祝鵬之警詢 陳述，具有證據能力之理由。經核並無違背證據法則。上訴意旨 （二）仍指上開三人之偵訊筆錄及張祝鵬之警詢筆錄並無證據能 力云云，自非合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第三百七十九 條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫 無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以 推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證 明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判 決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益 之調查，即無違法可言。原判決已於理由內說明上訴人於原審聲 請傳訊證人古芯楹，並於審理時稱：古芯楹係伊女友，槍擊時在 車內云云，純屬畏罪杜撰之詞，並非可取，古芯楹既經另案通緝 ，即無從傳喚到庭作證之可能，而駁回上訴人調查證據之聲請等 旨（原判決正本第十八頁倒數第四行至第二十頁第四行）。經核 於法並無不合；而原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人未經許 可持有改造手槍，並開槍射殺警員未遂，事證已臻明確，亦無再 傳喚古芯楹作證之必要。原審未再為無益之調查，並無應於審判 期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨（三）執原判決 已予以指駁之陳詞，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。刑 事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據」，屬傳聞法則例外賦予證據能力之 規定，如被告以外之人，已於審判中到庭依法具結，接受當事人 之詰問，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，仍須具備可信性及必要性之要件，始得例外適用上開第 一百五十九條之二之規定，認有證據能力。殊不能謂該證人於審 判中到庭接受詰問，即認其先前在檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中之陳述，已轉化為審判筆錄之供述內容，而得以逕 認其審判外先前之陳述為有證據能力。原判決於理由內謂：證人 謝標炳、許一乾警詢中之陳述，已經原審審理時引述為其作證內 容之一部分，實質上係該二名證人審判中之陳述，已非審判外之 陳述，無傳聞法則之適用，則證人謝標炳、許一乾於警詢中之陳 述有證據能力云云（原判決正本第六頁第十三至十六行）。難謂 適法；然有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以 上，而其中一種之證據縱使有違證據法則，如除去該部分，綜合 案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項之違誤並不影響 於判決結果，即不得指有判決理由不備或矛盾之違法。原判決認 定上訴人本件之犯行，並非專以證人謝標炳、許一乾之警詢陳述 為主要證據，縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據資料 ，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按諸刑事 訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。 上訴意旨（一）執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上 訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及不影響判決本旨 之枝節事項，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三 審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 秀 夫 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 一 日 Ｑ