最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○一一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 洪智淵
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月十九日第二審判決（一○○年度醫上訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二二四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨指被告洪智淵明知其未取得醫師或物理治療師資格，不得執行醫療或物理治療業務，自民國八十三年間起，在高雄市○○區○○路一段八十一號處開設整復所，印製名片宣稱其能治療「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」等疾病，並以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療及物理治療業務。嗣有病患黃桂香自九十七年十一月四日起至同年十二月二十七日止，因罹患骨刺不適而持續前往由被告診療共計二十四次，每次收費新台幣四百元，被告則以其自製之不鏽鋼工具，抵在黃桂香腰椎兩側部位按壓而執行醫療業務。詎黃桂香診療後非但未見好轉，經前往醫院檢查發現其腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫、左下腹疝氣等症狀，憤而向高雄市政府衛生局檢舉，經高雄市政府衛生局於九十八年一月十三日前往查察，現場適有就診民眾躺在上開牽引機為「牽引」之機械性醫療行為而查獲。因認被告涉有醫師法第二十八條第一項、物理治療師法第三十二條第一項等罪嫌。經原審審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因將第一審關於被告所為科刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：（一）、依卷附行政院衛生署九十九年十一月二十五日函示，單純對人施以按摩與指壓，均屬該署所發布「民俗調理之管理規定事項」之民俗調理行為，其中所指按摩，係運用手技在人體之肌肉上進行物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診斷與治療，固非屬醫療行為；但「推拿」乃依據中醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經傷害，具有高度危險性，為連續性之醫療過程，屬醫療行為，應由醫事人員為之（見第一審卷三第七十頁）。細繹其意，非屬醫療行為之按摩與屬醫療行為之推拿，二者似均由施作之人以手在受治療之人體表為之；然前者以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，且係於肌肉上進行，後者則以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨關節，若操作不當，易引起骨骼神經傷害，具有高度危險性，此所以前者非必由醫事人員為之，但後者則不然。原判決理由雖援引證人即高雄市政府衛生局技士王瑞穗所為在被告經營之整復所中並未查獲尖銳器具之證言，併以證人孫惠美、高儒安所述彼等接受被告調理、診療之經過，均未言及被告有持利器刺入患者肌肉之事為據，認定被告僅徒手或持不銹鋼棒按壓患者痛處，證人黃桂香指證被告持工具刺入其肌肉云者與事實不符等情。然此縱屬非虛，亦僅足說明被告未曾對患者施以侵入性之醫療行為，至被告按壓患者體表痛處，究係於肌肉上所為，僅具鬆肌活血、解勞舒身效果之按摩行為，抑或係針對穴位，力量深入筋骨關節之推拿行為等攸關被告對患者究有無從事醫療行為判斷之重要事項，原判決竟始終未置一詞，已有判決理由欠備之違失。又證人黃桂香向高雄市政府衛生局檢舉其因罹患骨刺由被告為其按壓腰椎兩側後，非但未見好轉，且至醫院檢查，竟發現其腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫、左下腹疝氣症狀一節，業經黃桂香提出診斷證明書為證（見他字卷第十二頁），苟若不虛，則黃桂香指訴被告對其所為，係治療脊椎之醫療行為，非僅鬆肌活血、解勞舒身之按摩，此項不利於被告之證據，原判決亦恝而不論，遽為對被告有利之判斷，認被告經營整復所僅從事按摩指壓等傳統之民俗調理行為，同有理由嚴重不備之違法。
（二）、審理事實之法院就與待證事實有重要關係，在客觀上認應行調查之證據，雖已為調查，惟其內容尚未臻明瞭者，即與未經調查情形無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人許茂堯於第一審證稱其於九十七年間，曾至被告之整復所就診，為時約半年，均由被告以其自製之不銹鋼推拿棒為其推拿肩、背部等語（見第一審九十九年六月二十五日審判筆錄），該證言所稱「推拿」一語，因許茂堯未詳為說明被告如何進行推拿之經過，致是否即為行政院衛生署上開函文所指屬醫療行為之「推拿」，尚欠明瞭，於進一步釐清前，固不得執為被告違法從事醫療業務行為之證據，然除非有客觀上不能調查之情形，否則於未經進一步調查、釐清前，究不得以許茂堯所證欠詳，即不予採信。乃原判決竟執為其捨棄許茂堯上開證言不採之理由，其此部分採證認事職權之運用，要難謂合於論理上之法則。
以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至公訴意旨指被告同時另觸犯與上開違反醫師法部分，有想像競合犯裁判上一罪關係之物理治療師法第三十二條第一項罪嫌部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○一年四月三十日
M
最高法院101年度台上字第2011號 違反醫師法
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○一一號 上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被 告 洪智淵 選任辯護人 蘇吉雄律師 陳雅娟律師 上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國一○○年五月十九日第二審判決（一○○年度醫上訴字 第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第 二二四六二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨指被告洪智淵明知其未取得醫師或物理治 療師資格，不得執行醫療或物理治療業務，自民國八十三年間起 ，在高雄市○○區○○路一段八十一號處開設整復所，印製名片 宣稱其能治療「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、 三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」等疾病 ，並以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材 ，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療及物理治療業 務。嗣有病患黃桂香自九十七年十一月四日起至同年十二月二十 七日止，因罹患骨刺不適而持續前往由被告診療共計二十四次， 每次收費新台幣四百元，被告則以其自製之不鏽鋼工具，抵在黃 桂香腰椎兩側部位按壓而執行醫療業務。詎黃桂香診療後非但未 見好轉，經前往醫院檢查發現其腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處 瘀腫、左下腹疝氣等症狀，憤而向高雄市政府衛生局檢舉，經高 雄市政府衛生局於九十八年一月十三日前往查察，現場適有就診 民眾躺在上開牽引機為「牽引」之機械性醫療行為而查獲。因認 被告涉有醫師法第二十八條第一項、物理治療師法第三十二條第 一項等罪嫌。經原審審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因將 第一審關於被告所為科刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非 無見。 惟查：（一）、依卷附行政院衛生署九十九年十一月二十五日函 示，單純對人施以按摩與指壓，均屬該署所發布「民俗調理之管 理規定事項」之民俗調理行為，其中所指按摩，係運用手技在人 體之肌肉上進行物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞 或舒緩身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診斷 與治療，固非屬醫療行為；但「推拿」乃依據中醫之經絡理論， 經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活 動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法， 係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節， 操作不當，易引起骨骼神經傷害，具有高度危險性，為連續性之 醫療過程，屬醫療行為，應由醫事人員為之（見第一審卷三第七 十頁）。細繹其意，非屬醫療行為之按摩與屬醫療行為之推拿， 二者似均由施作之人以手在受治療之人體表為之；然前者以放鬆 肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，且係於肌肉上進 行，後者則以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，且針對特定穴 位，其力量深入筋骨關節，若操作不當，易引起骨骼神經傷害， 具有高度危險性，此所以前者非必由醫事人員為之，但後者則不 然。原判決理由雖援引證人即高雄市政府衛生局技士王瑞穗所為 在被告經營之整復所中並未查獲尖銳器具之證言，併以證人孫惠 美、高儒安所述彼等接受被告調理、診療之經過，均未言及被告 有持利器刺入患者肌肉之事為據，認定被告僅徒手或持不銹鋼棒 按壓患者痛處，證人黃桂香指證被告持工具刺入其肌肉云者與事 實不符等情。然此縱屬非虛，亦僅足說明被告未曾對患者施以侵 入性之醫療行為，至被告按壓患者體表痛處，究係於肌肉上所為 ，僅具鬆肌活血、解勞舒身效果之按摩行為，抑或係針對穴位， 力量深入筋骨關節之推拿行為等攸關被告對患者究有無從事醫療 行為判斷之重要事項，原判決竟始終未置一詞，已有判決理由欠 備之違失。又證人黃桂香向高雄市政府衛生局檢舉其因罹患骨刺 由被告為其按壓腰椎兩側後，非但未見好轉，且至醫院檢查，竟 發現其腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫、左下腹疝氣症狀一 節，業經黃桂香提出診斷證明書為證（見他字卷第十二頁），苟 若不虛，則黃桂香指訴被告對其所為，係治療脊椎之醫療行為， 非僅鬆肌活血、解勞舒身之按摩，此項不利於被告之證據，原判 決亦恝而不論，遽為對被告有利之判斷，認被告經營整復所僅從 事按摩指壓等傳統之民俗調理行為，同有理由嚴重不備之違法。 （二）、審理事實之法院就與待證事實有重要關係，在客觀上認 應行調查之證據，雖已為調查，惟其內容尚未臻明瞭者，即與未 經調查情形無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予 調查之違法。證人許茂堯於第一審證稱其於九十七年間，曾至被 告之整復所就診，為時約半年，均由被告以其自製之不銹鋼推拿 棒為其推拿肩、背部等語（見第一審九十九年六月二十五日審判 筆錄），該證言所稱「推拿」一語，因許茂堯未詳為說明被告如 何進行推拿之經過，致是否即為行政院衛生署上開函文所指屬醫 療行為之「推拿」，尚欠明瞭，於進一步釐清前，固不得執為被 告違法從事醫療業務行為之證據，然除非有客觀上不能調查之情 形，否則於未經進一步調查、釐清前，究不得以許茂堯所證欠詳 ，即不予採信。乃原判決竟執為其捨棄許茂堯上開證言不採之理 由，其此部分採證認事職權之運用，要難謂合於論理上之法則。 以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事 項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決有發回更審之原因。至公訴意旨指被告同時另 觸犯與上開違反醫師法部分，有想像競合犯裁判上一罪關係之物 理治療師法第三十二條第一項罪嫌部分，基於審判不可分原則， 亦併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 韓 金 秀 法官 洪 昌 宏 法官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日 M