最高法院104年度台上字第1788號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院104年度台上字第1788號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七八八號 上　訴　人　許進福 選任辯護人　趙元昊律師 　　　　　　洪若純律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法 院中華民國一○四年四月九日第二審判決（一○三年度上訴字第 三四五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵 字第二四五四○號、一○二年度偵字第四六七八、六六六七號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、就販賣第二級毒品部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資 料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許進福有於其 事實欄一即判決附表一（下稱附表一）所載時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予李昌祐一次；陳原暉、黃信錡、張 原齊各二次，共計七次之犯行，因而維持第一審論上訴人以 販賣第二級毒品七罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第 二項減輕其刑後，各判處有期徒刑三年八月（四罪）、四年 （三罪），及諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。 二、上訴人上訴意旨略以： ㈠上訴人涉犯販賣第二級毒品罪，應援引毒品危害防制條例第 四條第二項及第十九條第一項規定為沒收之諭知，原審引用 該條例第四條第一項規定（見原判決第六頁倒數第三行）， 顯有適用法則不當之違誤。 ㈡原判決認定上訴人就附表一編號2、3兩次均未向黃信錡收到 販毒價金，故無庸就販毒所得財物諭知沒收，卻又認上訴人 有營利之意圖，上訴人既無收受價金，何具有營利意圖？原 判決此部分之理由顯有矛盾。 ㈢上訴人既非有償交易，則原審於量刑時應依據刑法第五十七 條之規定，審酌上訴人與黃信錡為朋友關係，因黃信錡一時 無甲基安非他命可食用，遂請求上訴人交付甲基安非他命予 以食用，上訴人非意圖營利而販賣毒品，原審對此未加以審 酌，仍維持第一審判決，實有量刑不當。 ㈣原判決理由僅就附表一編號1至3因無販毒所得而無庸沒收部 分有所論述，但就附表一編號6至7所示之犯行應否沒收部分 ，則未敘明論理依據，僅謂：「經核認事用法均無違誤，量 刑亦屬允當，應予維持」等語，足見原判決有不載理由之違 誤。 ㈤原判決未依刑事訴訟法第二百八十八條之一規定逐一詢問卷 內諸多證據，而係包裹式一次提示多項證據，致上訴人及辯 護人難以實質詳細表示意見，其訴訟程序之進行亦屬違法。 ㈥上訴人於民國一○四年三月十九日審判程序提示證據完畢後 ，始為全部認罪之表示，原審卻僅訊問辯護人有關證據能力 之意見後，旋即諭知辯論終結，申言之，上訴人當次審判程 序就各項證據所表示之意見，均係其否認犯行時所為之陳述 ，而於其為認罪表示後，原審即諭知辯論終結，等同未進行 提示卷內證據之法定程序，有訴訟程序違法之情形。 ㈦原判決逕以上訴人及其辯護人未爭執卷內被告以外之人於審 判外陳述之證據能力，即以刑事訴訟法第一百五十九條之五 之規定均認有證據能力，未具體審酌各證據之適當性要件， 自有理由不備之違法。 ㈧原審未細究刑法第五十七條第一款「犯罪動機、目的」、第 五款「犯罪行為人之品行」、第六款「犯罪行為人之智識程 度」、第九款「犯罪所生之危險及損害」、第十款「犯罪後 之態度」等情，自無從確認本案在量刑上是否符合比例原則 及罪刑相當原則，同有判決理由未備之違法云云。 三、惟查： ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條 之五第一項定有明文。卷查上訴人及其原審辯護人於原審對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意作 為證據（見原審卷第六三頁反面），原審審酌上開傳聞證據 作成時之一切客觀情況，認以之作為證據為適當，依同法第 一百五十九條之五第一項之規定，具證據能力，已於理由內 詳予敘明（見原判決第二頁之理由一），核與卷附資料相符 ，經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無 違，並無理由不備之違法。上訴意旨㈦執此指摘，自非適法 之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白 確有將甲基安非他命販賣予李昌祐、陳原暉、黃信錡、張原 齊之事實，並參諸證人李昌祐、陳原暉、黃信錡、張原齊所 為有於附表一所載之時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人 之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，核與原判 決附表三上訴人與李昌祐、陳原暉、黃信錡、張原齊於購買 毒品前相約見面為交易行為之通訊監察譯文相互吻合。復有 扣案上訴人所有供販賣甲基安非他命用之行動電話一支、SI M 卡一張等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上揭販賣 甲基安非他命七次之犯意及犯行。其證據之取捨、說明與審 認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背。且證人黃信錡於偵訊證述其有於 附表一編號2、3所示時、地分別以一公克約新台幣（下同） 三千五百至四千元之價格，及半公克約一千五百至二千元之 價格向上訴人購買甲基安非他命等情，亦經上訴人於警詢時 自白確有賺取價差獲利（見第九六六號他字卷第九六、三二 、五二頁正、反面），原判決並據以對上訴人為有利認定， 認此二次交易，黃信錡係分別以三千五百元及一千五百元向 上訴人購買一公克及半公克之甲基安非他命，上訴人並均未 收到黃信錡購毒之價金，所為論斷，核與證據法則無違，且 屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。何況 上訴人基於牟取價差營利之意圖販毒，與其交易時未收到價 金係屬二事，並未衝突，上訴意旨㈡以其未收取價金，何來 營利意圖，執詞指摘原判決理由矛盾云云，自非合法之第三 審上訴理由。再本件上訴人係基於營利意圖，販賣甲基安非 他命予黃信錡，並無上訴意旨㈢所指無償交付毒品予黃信錡 施用等情，已據原判決依據前揭證據認定無訛。上訴意旨㈢ 自非依據卷內證據資料所為指摘，殊非合法之第三審上訴理 由。 ㈢原判決於附表一編號1至3、6、7之交易方式與對象欄已敘明 上揭各次交易中，購買毒品之李昌祐、黃信錡、張原齊等人 均未給付價金予上訴人。雖原判決理由欄就附表一編號6、7 之二次交易，上訴人是否有收取價金未詳予論述，然附表一 之交易方式與對象欄已說明該二次交易上訴人未收取價金， 且於證據欄內亦已敘明認定交易方式與對象之證據，原判決 依據旨揭證據而為尚未收取價金之認定，所為證據適用與理 由說明並無違誤，上訴意旨㈣指摘原判決理由未就附表一編 號6、7之交易價金收取與否說明云云，洵非適法之第三審上 訴理由。 ㈣審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四 十七條定有明文。依據原審審判筆錄記載，原審之審判長就 相關證人筆錄及相關書證等證據資料，於審判期日踐行調查 證據程序時，已向上訴人及其於原審之選任辯護人等「逐一 （項）提示（各該筆錄及各項書證）並告以要旨」，訊問上 訴人及上訴人於原審之選任辯護人等有何意見？而上訴人及 上訴人於原審之選任辯護人等於原審調查上開證據時，並未 依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項之規定，向原審聲 明異議或主張原審未逐一調查，嗣並就原審調查證據之結果 ，為事實及法律上之辯論。上訴意旨㈤、㈥未依卷內訴訟資 料，指稱原審就調查證據為包裹式之形式提示、僅就證據能 力詢問辯護人意見云云，係以自己之說詞，所為之指摘，亦 非適法之第三審上訴理由。 ㈤至原判決理由四、㈡沒收部分，雖就附表一編號1 至3、6至 7 所示犯行，援引旨在說明販賣「第一級毒品」苟無所得或 尚未取得者，即無從諭知沒收、追繳或以財產抵償之本院九 十六年度台上字第二三三一號判決意旨之前段，說明上訴人 販賣「第二級毒品」犯行，因實際尚未取得價金，即無從依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。雖原判決 認定上訴人販賣毒品種類與上揭判決意旨有所不同，惟就販 毒尚未取得所得即無庸沒收之法律適用，並無二致而予引用 ，於法並無不合。上訴意旨㈠之指摘，難認係合法之上訴第 三審理由。 ㈥刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條 各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又依刑事訴訟 法第三百十條第三款規定，有罪判決書固應於理由內記載科 刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，然並不以就 此條各款事項逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已 就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決 不備理由之違法。本件原判決已說明認第一審審酌上訴人之 販毒嚴重危害社會治安及國民健康，惟念其犯後坦承犯行， 兼衡其素行、犯罪動機、手段、智識程度、販毒重量、所得 利益等一切情狀，量處前揭刑罰，顯係以上訴人之責任為基 礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之 綜合考量，而與法定刑度、罪刑相當原則無違，認量刑適當 ，予以維持，要難任意指為違法。 ㈦上訴人之上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依 據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之 適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之 枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜 上，應認其此部分上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。 貳、就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上案件，原審係維持第 一審依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑之判決， 該罪法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院。上訴人對於此罪部分一併提起上訴 ，顯為法所不許。其對於此罪部分之上訴為不合法，亦應一 併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 林 清 鈞 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十四 日 Ｅ