最高法院刑事判決 106年度台上字第1373號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官蔡國禎
上 訴 人
即 被 告 孫國晃上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月25日第二審更審判決（104年度上重更㈢字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35270號、99年度偵緝字第2729號、100 年度偵字第1199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告孫國晃有如其犯罪事實欄所載引火燃燒殺死被害人張志添及燒燬所租自用小客車及附近帆布等物品之犯行等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
二、惟查：
(一)審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，刑事訴訟法第288條第4項定有明文。而此所謂「科刑資料」當係指刑法第57條或第58條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如何具體審酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證明為已足，必也經過調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始有刑事訴訟法第310條第3款所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」。否則所謂之審酌並記載於有罪之判決書云云，即失所據，其刑之量定自不足據以斷定，並有判決理由不備之違背法令。依原審審判筆錄之記載，審判長於訊問被訴事實後，僅就被告學歷、職業、家庭狀況、經濟狀況；有無賠償及同意賠償之情形詢問雙方，並請被告、辯護人及檢察官就科刑之範圍表示意見外，並未就被告於民國100年12月8日至103年7月17日間，另案在法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）執行期間接受性侵害強制治療之各類輔導及治療課程紀錄、各次觀察評估紀錄，及張志添之父母對被告提起損害賠償之臺灣高雄地方法院民事判決等科刑資料，予以提示調查（見更㈢卷㈢第142 頁正反面），以使被告、辯護人及檢察官得以就上開科刑資料表示意見，即採為量刑準據之一，所踐行之訴訟程序即難謂適法。
(二)證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決向高雄監獄調取上開被告在監服刑期間接受強制治療之各類教育輔導及治療課程、觀察評估紀錄，作為量刑審酌之基礎之一，理由說明，該觀察評估紀錄略以：「孫國晃（呼號：7110）可針對自我認同的主題進行發表；孫國晃參與較多主動積極討論，對於心理相關的因素有較多的好奇，可提出疑惑的地方；孫國晃有保持聽課；孫國晃討論到有關目前新聞『富少迷姦案』，有相當多的討論，成員對這些八卦新聞比較有興趣；孫國晃對治療者提出相關於減害療法提及的兩害權衡的平衡方法，能有較多的討論，並對於自己目前的身份地位到底該怎麼進行更增廣的想法擴充；孫國晃表示也是透過宗教來改變想法，但坦承自己對於能否抵抗女性的誘惑仍會存疑；孫國晃可參與討論，並且理解一般性的認知扭曲多是以自己的想法為基礎，扭曲外界的客觀要素而呈現的不盡正確的想法」等各情，另在課程中之參與過程，則有被評定為：『主動、合作、投入、順從、和諧、信任』等正向表現之情形，以上有高雄監獄105年9月12日高監教字第00000000000 號函暨孫國晃於本監執行期間接受性侵害處遇相關治療紀錄多份附卷可參。由上開被告在監接受性侵害處遇相關治療課程之參與過程表現，與接受治療課程後被觀察評估之紀錄資料觀之，被告既能主動、合作、投入地接受監獄安排的各項處遇治療課程，且參與教育輔導課程中，能保持聽課，又能主動積極參與討論，尤其對治療師提出之問題，更能提出疑惑之處，探討自身目前身份地位如何增廣想法之問題，並且已能理解一般性的認知扭曲多是以自己的想法為基礎等，準據上開各項受教之觀察及評估資料，堪認被告確有接受教化而改變其過去思惟與作法，進而改過遷善之可能性存在」等語（見原判決第57至58頁），固有上開資料為據。惟依該被告在監之輔導及治療觀察、評估資料及高雄監獄於102年10月18日第154次之治療評估會議紀錄之記載，其中提案三關於被告已經刑前治療將滿3 年，是否結案之議案，經審議之結果，以該個案再犯危險性仍高，宜持續治療為由，而決議「不結案轉刑中治療」（見更㈢卷㈢第82至85頁反面），倘屬無誤，被告在監獄輔導治療之效果及刑罰適應性如何，似仍存疑問，而被告此後在服刑中之輔導及治療情形與成果如何，亦仍待釐清。原審雖調取上開被告輔導治療紀錄，然該項科刑資料待證之事項仍未明瞭，原審未予調查釐清、明白審認，自有調查職責未盡之違誤。
(三)按我國刑事訴訟法固不採強制鑑定，但對於待證事項有無送請具有特別知識經驗者，或政府機關委任有鑑定職務者為鑑定之必要，事實審法院仍得取捨選擇後加以決定，非必受當事人聲請之拘束。且對於待證事項之認定，如必須運用在該領域受特別教育、訓練或經歷長時間從事該業務之經驗始可得知，法官無從依其法律專業素養或一般教育中學習，或自日常生活經驗得知時，此時即有運用鑑定以補充判斷時所須要特定專業知識之必要。又法院於依法囑託鑑定時，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判及判定，以輔助法院為正確性判斷。是以被選任之鑑定人所執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明力，不無影響。故刑事訴訟法於第205條第1項明定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之」，其旨在於鑑定之範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定人提出正當之鑑定報告。法院若就犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時，該項供以評估、判斷資料之取得，應非僅以犯罪行為人「經臨床晤談時之片面供述」為足，尤應考量其人格形成及其他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後，提出正當之專家判斷，以供法院參酌及採用。是法院為上揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集或調取與鑑定事項相關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。稽之卷內證據資料，原審曾依被告辯護人之聲請，檢附全卷囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫學院）對被告鑑定「有無教化可能性」，惟經臺大醫學院定期通知到場時，因被告拒絕鑑定而未實施該鑑定（見原審更㈢卷㈡第5 頁反面、卷㈢第91頁、第95頁），即未再向被告求學、就業及其他生活團體，函調蒐集有關其品行、素行、人格特質、心理素質、精神狀態、行為模式等與刑罰矯正適應性及教化歸復社會空間之判斷有關之資料，以供進行鑑定、調查或法院量刑審酌之需。逕以上開被告在監接受性侵害處遇相關治療課程紀錄為審酌論斷之依據，非無判決理由不備及調查職責未盡之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 5 月 2 日
最高法院106年度台上字第1373號 殺人
最高法院刑事判決 106年度台上字第1373號 上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官蔡國禎 上 訴 人 即 被 告 孫國晃 上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華 民國106年1月25日第二審更審判決（104年度上重更㈢字第1號， 起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35270號、99 年度偵緝字第2729號、100 年度偵字第1199號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人即被告孫國晃有如其犯罪事實欄所載 引火燃燒殺死被害人張志添及燒燬所租自用小客車及附近帆 布等物品之犯行等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決， 改判依想像競合犯關係，從一重論處被告殺人罪刑（處無期 徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。 二、惟查： (一)審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之， 刑事訴訟法第288條第4項定有明文。而此所謂「科刑資料」 當係指刑法第57條或第58條所規定之內容，亦即科刑之標準 與基礎應如何具體審酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證 明為已足，必也經過調查，使當事人、辯護人等有陳述意見 之機會，始有刑事訴訟法第310條第3款所定「有罪之判決書 ，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所 審酌之情形」。否則所謂之審酌並記載於有罪之判決書云云 ，即失所據，其刑之量定自不足據以斷定，並有判決理由不 備之違背法令。依原審審判筆錄之記載，審判長於訊問被訴 事實後，僅就被告學歷、職業、家庭狀況、經濟狀況；有無 賠償及同意賠償之情形詢問雙方，並請被告、辯護人及檢察 官就科刑之範圍表示意見外，並未就被告於民國100年12月8 日至103年7月17日間，另案在法務部矯正署高雄監獄（下稱 高雄監獄）執行期間接受性侵害強制治療之各類輔導及治療 課程紀錄、各次觀察評估紀錄，及張志添之父母對被告提起 損害賠償之臺灣高雄地方法院民事判決等科刑資料，予以提 示調查（見更㈢卷㈢第142 頁正反面），以使被告、辯護人 及檢察官得以就上開科刑資料表示意見，即採為量刑準據之 一，所踐行之訴訟程序即難謂適法。 (二)證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背 法令。原判決向高雄監獄調取上開被告在監服刑期間接受強 制治療之各類教育輔導及治療課程、觀察評估紀錄，作為量 刑審酌之基礎之一，理由說明，該觀察評估紀錄略以：「孫 國晃（呼號：7110）可針對自我認同的主題進行發表；孫國 晃參與較多主動積極討論，對於心理相關的因素有較多的好 奇，可提出疑惑的地方；孫國晃有保持聽課；孫國晃討論到 有關目前新聞『富少迷姦案』，有相當多的討論，成員對這 些八卦新聞比較有興趣；孫國晃對治療者提出相關於減害療 法提及的兩害權衡的平衡方法，能有較多的討論，並對於自 己目前的身份地位到底該怎麼進行更增廣的想法擴充；孫國 晃表示也是透過宗教來改變想法，但坦承自己對於能否抵抗 女性的誘惑仍會存疑；孫國晃可參與討論，並且理解一般性 的認知扭曲多是以自己的想法為基礎，扭曲外界的客觀要素 而呈現的不盡正確的想法」等各情，另在課程中之參與過程 ，則有被評定為：『主動、合作、投入、順從、和諧、信任 』等正向表現之情形，以上有高雄監獄105年9月12日高監教 字第00000000000 號函暨孫國晃於本監執行期間接受性侵害 處遇相關治療紀錄多份附卷可參。由上開被告在監接受性侵 害處遇相關治療課程之參與過程表現，與接受治療課程後被 觀察評估之紀錄資料觀之，被告既能主動、合作、投入地接 受監獄安排的各項處遇治療課程，且參與教育輔導課程中， 能保持聽課，又能主動積極參與討論，尤其對治療師提出之 問題，更能提出疑惑之處，探討自身目前身份地位如何增廣 想法之問題，並且已能理解一般性的認知扭曲多是以自己的 想法為基礎等，準據上開各項受教之觀察及評估資料，堪認 被告確有接受教化而改變其過去思惟與作法，進而改過遷善 之可能性存在」等語（見原判決第57至58頁），固有上開資 料為據。惟依該被告在監之輔導及治療觀察、評估資料及高 雄監獄於102年10月18日第154次之治療評估會議紀錄之記載 ，其中提案三關於被告已經刑前治療將滿3 年，是否結案之 議案，經審議之結果，以該個案再犯危險性仍高，宜持續治 療為由，而決議「不結案轉刑中治療」（見更㈢卷㈢第82至 85頁反面），倘屬無誤，被告在監獄輔導治療之效果及刑罰 適應性如何，似仍存疑問，而被告此後在服刑中之輔導及治 療情形與成果如何，亦仍待釐清。原審雖調取上開被告輔導 治療紀錄，然該項科刑資料待證之事項仍未明瞭，原審未予 調查釐清、明白審認，自有調查職責未盡之違誤。 (三)按我國刑事訴訟法固不採強制鑑定，但對於待證事項有無送 請具有特別知識經驗者，或政府機關委任有鑑定職務者為鑑 定之必要，事實審法院仍得取捨選擇後加以決定，非必受當 事人聲請之拘束。且對於待證事項之認定，如必須運用在該 領域受特別教育、訓練或經歷長時間從事該業務之經驗始可 得知，法官無從依其法律專業素養或一般教育中學習，或自 日常生活經驗得知時，此時即有運用鑑定以補充判斷時所須 要特定專業知識之必要。又法院於依法囑託鑑定時，因其職 務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經 驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判 及判定，以輔助法院為正確性判斷。是以被選任之鑑定人所 執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨 立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明 力，不無影響。故刑事訴訟法於第205條第1項明定「鑑定人 因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢 閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之」，其旨在於鑑定之 範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定 人提出正當之鑑定報告。法院若就犯罪行為人有無教化矯正 之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時 ，該項供以評估、判斷資料之取得，應非僅以犯罪行為人「 經臨床晤談時之片面供述」為足，尤應考量其人格形成及其 他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人 充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後 ，提出正當之專家判斷，以供法院參酌及採用。是法院為上 揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集或調取與鑑定事項相 關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果 之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合 理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應 、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平 衡，而為適當之裁量。稽之卷內證據資料，原審曾依被告辯 護人之聲請，檢附全卷囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（ 下稱臺大醫學院）對被告鑑定「有無教化可能性」，惟經臺 大醫學院定期通知到場時，因被告拒絕鑑定而未實施該鑑定 （見原審更㈢卷㈡第5 頁反面、卷㈢第91頁、第95頁），即 未再向被告求學、就業及其他生活團體，函調蒐集有關其品 行、素行、人格特質、心理素質、精神狀態、行為模式等與 刑罰矯正適應性及教化歸復社會空間之判斷有關之資料，以 供進行鑑定、調查或法院量刑審酌之需。逕以上開被告在監 接受性侵害處遇相關治療課程紀錄為審酌論斷之依據，非無 判決理由不備及調查職責未盡之違誤。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 2 日