最高法院106年度台上字第2780號 一、台　呂昆哲詐欺得利上訴案。

最高法院106年度台上字第2780號 一、台　呂昆哲詐欺得利上訴案。

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2780號 上　訴　人　呂昆哲 上列上訴人因詐欺得利案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年 5 月23日第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第32號，起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第22945 、23963 、 25977 、26633 、32120 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於上訴人呂昆哲得否提起本件第三審上訴部分： 一、司法院於民國106 年7 月28日公布釋字第752 號解釋意旨謂 ：「刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款規定：下列各罪之 案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重 本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法 第320 條、第321 條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第 二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得 上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保 障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判 決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未 能提供至少1 次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴 訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開 2 款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決， 於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利 益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得 於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之 意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚 未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款 規定駁回上訴」等旨。 二、上開解釋公布後，刑事訴訟法第376 條亦於106 年11月16日 修正公布。修正後該條第1 項規定：下列各罪之案件，經第 二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無 罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並 諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上 訴：（下略）。同條第2 項規定：依前項但書規定上訴，經 第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審 法院。上開條文第2 項所稱「依前項但書規定上訴」者，應 係指適用上開新修正條文第1 項但書之規定而提起第三審上 訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施行前，依前揭 司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前述新修 正條文第1 項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同條 第2 項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一 審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經 第二審法院撤銷改判被告犯同條第1 項各款所列不得上訴第 三審法院之罪名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第 三審法院之罪名，為使其能獲得1 次上訴救濟之機會，以避 免錯誤或冤抑，新修正第376 條第1 項乃增設但書規定，例 外放寬其上訴第三審法院之限制，以有效保障其訴訟權。但 其依前揭但書規定提起第三審上訴後，若經第三審法院撤銷 發回原審法院更審者，因其已經獲得1 次上訴救濟之機會， 足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第2 項規定此類 第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依前述 新修正條文第1 項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發 回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第376 條第 1 項所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其 再次上訴於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以 觀，修正後刑事訴訟法第376 條第2 項所稱「依前項但書規 定上訴」者，其適用範圍應以「被告初次被論處同條第1 項 各款所列不得上訴於第三審法院之罪名，而依上述新修正第 376 條第1 項但書規定提起第三審上訴者」為限。若被告經 第一審判決無罪，經第二審撤銷改判有罪之罪名並非同法第 376 條第1 項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，倘 經第三審法院撤銷發回第二審法院更審，而第二審法院於更 審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列 不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審改判有 罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第 三審上訴，與上開條文第1 項所增設但書規定之適用無涉。 亦即其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上 訴」，核與前揭新修正第376 條第2 項所規定「依前項但書 規定上訴」之前提不合，即無該條第2 項關於不得再上訴於 第三審法院規定之適用。故在此情形，被告係經第二審更審 後始初次改判同條第1 項各款所列不得上訴於第三審法院之 罪名者，即無上述新修正條文第2 項規定之適用，此種案件 仍應回歸適用同條第1 項但書之規定，就其初次被第二審法 院判處不得上訴於第三審法院罪名之案件，給予其1 次上訴 於第三審法院之機會，始符上述修正規定之意旨。 三、本件第一審檢察官以上訴人呂昆哲涉犯廢止前電業法第 106 條第1 項第3 款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴 ，經該法院以不能證明上訴人犯罪，而於103 年9 月10日以 100 年度訴字第1172號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該 判決而向臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審 法院於105 年3 月15日，以104 年度上訴字第2771號刑事判 決，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢 止前電業法第106 條第1 項第3 款之竊電罪（該罪名並非刑 事訴訟法第376 條第1 項各款所列不得上訴於第三審法院之 案件）。上訴人不服該判決向本院提起第三審上訴，經本院 於105 年12月15日，以105 年度台上字第3347號刑事判決將 原審法院前揭（第一次上訴審）之判決撤銷發回更審。而原 審法院於106 年5 月23日第一次更審判決時，因電業法關於 上述竊電罪之處罰規定已於同年1 月26日公布廢止，於同年 月28日生效施行，原該當於電業法所處罰之相關竊電行為， 自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。原審法院更審後 乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第339 條第 2 項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之上揭 詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不 得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪 之判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業 法第106 條第1 項第3 款之竊電罪，但該判決已經上訴由本 院前審予以撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「 初次改判上訴人犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪」。則 上訴人不服原審法院上開更審判決（即初次論處不得上訴於 第三審法院罪名之判決）而向本院提起上訴，依前述說明， 即非屬修正後刑事訴訟法第376 條第2 項所規定「依前項但 書規定上訴」之情形，自不受該條項關於不得上訴於第三審 法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更審判決而於法定 期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。 四、按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序 上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審 法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定 力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。從而 ，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不 受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。本件上訴人呂昆哲不 服原審法院前揭更審判決而向本院提起上訴，本院原雖以其 上訴應受修正後刑事訴訟法第376 條第2 項規定之限制，認 其上訴為法所不許，而於106 年12月7 日，以106 年度台上 字第2780號刑事判決予以駁回。然依前述說明，本院上開駁 回之程序判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法，自始當然 無效，並不發生實質之確定力與拘束力，故上訴人原提起之 上訴並不因而失效，本院仍應就其原先合法之上訴依法加以 審判，合先敘明。 貳、關於本件上訴是否合於法律上程式部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本 於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人呂昆哲有其事實 欄所載與王相友、陳叔青及綽號「阿德」之不詳姓名成年男 子共同以破壞電表封印鎖使電表計量失準之方式，而詐取少 繳電費利益之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決 ，改判論上訴人以刑法第339 條第2 項之共同詐欺得利罪（ 累犯），處有期徒刑1 年，並諭知扣案之改造自製工具1 盒 沒收，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人否認 犯罪暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及 說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：⑴、本件依卷內所附關於「海宴臺北 」或「宴北」（即海宴日式和風涮涮鍋店〈下或稱海宴火鍋 店〉之簡稱）之相關證據資料，即臺灣電力股份有限公司（ 下稱臺電公司）陳報之電費資訊記載上訴人申請用電地址即 臺北市○○○路0 段000 號地下室其抄表日期，數年來均為 「單數月」，然王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺 北」或「宴北」之抄表日期則為「2 月9 日」及「8 月11日 」之「雙數月」。又王相友經警方提示相關客戶名冊請其以 打勾方式指認有從事「竊電」之店家時，並未在該客戶名冊 上勾選上訴人在上址所經營之「海宴忠孝永春火鍋店」有從 事竊電行為），可見王相友處理「竊電」之店家並不包括上 訴人在上址所經營之前揭火鍋店。原判決對於上述有利於伊 之事證未加以審酌及說明，遽為不利於伊之認定，自有可議 。⑵、依卷內相關資料顯示，伊在上址經營之海宴火鍋店所 裝設之電表係屬「機械式電表」，並非「電子式電表」，而 王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺北」或「宴北」 之「竊電」手法為「7/4 放8/4 恢復」（即7 月4 日把電表 計度勾住使其放慢，至8 月4 日調回原狀）。上述「竊電」 手法係針對「電子式電表」，並非針對「機械式電表」而為 ，可見王相友協助處理「竊電」之店家應非伊在上址所經營 之海宴火鍋店，而有可能是位於臺北市○○區○○路0 段00 0 號地下室之「海宴日式涮涮鍋臺北萬芳旗艦店」（該店亦 因竊電而遭查辦），原判決對上述有利於伊之證據何以不足 以採納，並未加以審酌及說明，遽為伊有罪之論斷，亦有疏 誤。⑶、原判決以伊在上址所經營之海宴火鍋店於100 年 9 月16日經臺電公司抄表員提報用電異常提高近10倍等情，作 為不利於伊之認定。惟證人劉一順於第一審已證稱上述用電 度數異常增加，有可能係肇因於增設新設備及馬達故障（漏 電）所致等語。且依卷附上開火鍋店「用電曲線圖」亦顯示 該店除於100 年9 月間用電度數一度異常外，此後各期用電 度數亦與往常各期相當，並無異常現象，可見伊並無與王相 友共同「竊電」之行為。何況偵查機關對伊與王相友之電話 實施通訊監察結果，亦無伊與王相友不法通訊之內容。原判 決對於上述有利於伊之證據資料均未加以審酌，或說明何以 不採信之理由，復未調查其他積極證據，僅憑王相友前後不 一之說詞，遽認伊有本件「竊電」之犯行，同屬違誤云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及 得心證之理由者，自不得任意指為違法，而執為第三審上訴 之適法理由。 ⑴、原判決依憑本件共同被告王相友、陳叔青分別在第一審所為 不利於上訴人之指證（即明確指證有在上訴人於上址所經營 之海宴火鍋店從事「竊電」行為等語），以及證人即臺電公 司稽查員劉文斌於警詢時證稱：伊於案發當日配合刑事警察 局執行電業專案勤務至臺北市○○○路0 段000 號地下1 樓 （即上訴人所經營之海宴火鍋店）檢查用戶之電表設備，發 現電表箱內封印鎖已被破壞，且電箱內之電線遭剪斷及2 個 電表遭拔除，經測試該電線電流還在啟動，顯見係蓄意破壞 而有「竊電」行為。又臺電公司抄表員於100 年9 月16日提 報該用戶用電度數異常提高近10倍，故於案發當日並再派 1 組人員至現場再複查指數，確認該用戶用電確實有異常等語 ；並參酌警方在現場蒐證相關照片及臺電公司100 年9 月30 日北市稽第1000913 號用電實地調查書，暨警方在同案被告 王相友住處所查扣之臺電公司帳單中，亦確有「臺北海宴」 之臺電公司帳單及記載「海宴臺北」或「宴北」之抄表日等 資料。並佐以臺電公司臺北市區營業處106 年3 月13日北市 字第1061091166號函及檢附用電實地調查書、追償電費計算 單、處理竊電規則、臨時用電電價及各類用電流動電費每度 平均單價影本等證據資料，認定上訴人與王相友等人有在上 址共同「竊電」（即詐取少繳電費利益，下同）之事實，扣 除已繳用電度數為674,963 度，應追償電費為新臺幣403 萬 8,979 元等情，已詳敘其所憑證據及理由。並說明上訴人係 自99年9 月間即接手經營上述海宴火鍋店，迄被查獲之 100 年9 月30日止，約有1 年之久，業據其自承在卷，核與證人 高予林證述情節相符。雖上訴人否認有本件共同「竊電」之 事實，然依證人劉文斌上開證述，可見上訴人所經營之上述 海宴火鍋店之電表箱內電線遭剪斷及2 個電表遭拔除，顯係 蓄意破壞而有「竊電」之行為。而上訴人接手經營該火鍋店 期間已長達1 年之久，且該店用電量甚鉅，上訴人對於該店 使用電量情形，以及其電表電線遭剪斷暨電表遭人惡意移除 等情，自不能諉為不知。況王相友亦供稱其與上訴人所經營 之上開海宴火鍋店配合「竊電」約1 年之久，收費方式係以 節省之電費與店家四六分帳等情，則王相友既有與店家分帳 收錢之約定，上訴人對於王相友「竊電」之行為豈會毫無所 悉？對於上訴人空言否認參與本件「竊電」犯行，以及共同 被告王相友、陳叔青事後翻異之詞，何以分別係卸責及迴護 之詞，而均不足以採信，亦依據卷內資料逐一詳加指駁及說 明，核其論斷，尚與證據法則無違。上訴意旨仍執前詞，空 言否認有本件共同「竊電」之行為，而為單純事實之爭執， 要非適法之第三審上訴理由。 ⑵、上訴意旨雖爭執其所經營之海宴火鍋店電費抄表日期均為「 單數月」，而王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺北 」或「宴北」之抄表日期則為「雙數月」，且王相友並未在 警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴人所經營之海宴 火鍋店有從事「竊電」行為。況上訴人所經營之上述海宴火 鍋店所裝設之電表係屬「機械式電表」，並非「電子式電表 」，而王相友被查扣隨身碟內所記錄之「竊電」手法為「7/ 4 放8/4 恢復」，此係針對「電子式電表」，並非針對「機 械式電表」而為，而據以謂王相友從事「竊電」之店家應非 伊所經營之海宴火鍋店，而有可能是另一家火鍋店即「海宴 日式涮涮鍋臺北萬芳旗艦店」云云。然原判決已說明：王相 友於原審2 次準備程序所為爭點整理時，對於本件「竊電」 地點為上訴人在臺北市○○○路0 段000 號所經營之海宴火 鍋店均不爭執，而其所爭執之事項均係以位於上址之海宴火 鍋店作為基礎，此有原審2 次準備程序筆錄可稽。雖王相友 嗣後改稱其「竊電」之地點並非在臺北市○○○路0 段 000 號即上訴人所經營之海宴火鍋店，而係位於同市○○路0 段 之萬芳旗艦店，然其所述前後不一，顯係迴護及卸責之詞， 殊非可信。至上訴人所經營之海宴火鍋店所裝設者為「機械 式電表」，並非「電子式電表」，而王相友被警方查扣之隨 身碟資料記載其在「臺北海宴火鍋店」竊電之方式為「 7/4 放8/4 恢復」，雖屬對於「電子式電表」之竊電方法，然王 相友經警查獲時，扣得其所有改造自製工具1 盒，且其類似 犯案遍及桃園、宜蘭及臺北地區，達50件之多，其中有31件 係倒撥指數之機械式電表，已據臺電公司課長洪炳和證述在 卷，其在眾多同類「竊電」案件中能否明確記憶此細節，實 非無疑。且觀諸王相友、陳叔青被檢察官起訴「竊電」態樣 ，除有針對「電子式電表」以改動電表方式外，亦多有對於 「機械式電表」以工具破壞電表上之封印鎖，再以撥退電表 指數之方式「竊電」之情形，除本案與上訴人共同「竊電」 部分外，其餘犯罪均經判處罪刑確定。參以洪炳和在原審之 證述意旨以觀（證述內容參見原判決第5 頁倒數第7 行至第 6 頁第12行），可見王相友係以一字起子及活動扳手等工具 先破壞封印鎖，再打開電表玻璃罩，用撥退計電表指數致使 電表計量失效不準，從而降低電表用電度數之方式詐取少繳 電費利益。王相友陳稱其所「竊電」者均係電子式電表，並 非機械式電表，上訴人所經營之海宴火鍋店所裝設者係機械 式電表，並非伊所為云云，依上述說明，難以採信等旨綦詳 。核其論斷，尚與證據法則無違。至上訴人所經營之海宴火 鍋店電費抄表日期為「單數月」，雖與王相友隨身碟內所記 錄店家「海宴臺北」部分抄表日期為「雙數月」未盡一致， 且王相友並未在警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴 人所經營之海宴火鍋店有從事「竊電」行為。然王相友於其 隨身碟內所記錄「海宴臺北火鍋店」一部分抄表日期是否正 確，尚不足以影響原判決依據前述各項積極證據資料對於上 訴人有參與本件共同「竊電」犯行之認定。而王相友並未在 警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴人所經營之海宴 火鍋店有從事「竊電」行為，此部分尚不足以資為有利於上 訴人之認定。況王相友嗣後於第一審既已明確指證有在上訴 人所經營之海宴火鍋店從事「竊電」行為等語，則原判決採 用此部分證據作為上訴人犯罪之證據，於法亦屬無違。前述 上訴意旨所云，無非對於原判決採證認事職權之適法行使， 任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。 ⑶、原判決以上訴人所經營之海宴火鍋店於100 年9 月16日經臺 電公司抄表員提報用電異常提高近10倍等情，作為不利於上 訴人認定之情況證據之一。上訴意旨雖謂據證人劉一順於第 一審證稱：上述用電度數異常增加，有可能係肇因於增設新 設備及馬達故障（漏電）所致等語。且依卷附上開火鍋店「 用電曲線圖」亦顯示該店除於100 年9 月間用電度數一度異 常外，此後各期用電度數亦與往常各期相當，而偵查機關對 上訴人與王相友之電話實施通訊監察結果，亦無上訴人與王 相友不法通訊之內容云云。惟觀諸證人劉一順於第一審上開 證詞之語意，僅係其片面推測之詞，並未舉出實據以供事實 審法院調查。而上述「用電曲線圖」縱能證明上訴人所經營 之海宴火鍋店，除100 年9 月間用電度數一度異常外，其餘 各期用電度數尚屬相當，以及偵查機關實施通訊監察結果， 雖未獲取上訴人與王相友不法通訊之內容，均尚不足據以推 翻原判決所為上訴人參與本件共同「竊電」而詐取少繳電費 利益事實之認定。是縱排除上述證據（即臺電公司抄表員提 報100 年9 月16日抄表發現海宴火鍋店用電異常提高近10倍 ），亦不足以影響原判決之結果。原判決對於上訴人前揭辯 解何以不足採信，未一併加以說明，其理由固稍欠周延，但 既不影響於本件犯罪事實之認定，自不得據以為適法之第三 審上訴理由。 四、至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證職權之適法行使，以及 原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，再事爭論，並仍 就其有無本件共同「竊電」犯行之單純事實加以爭執，均非 依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不 當之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，揆之前揭規定及說明，應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 19 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 李 錦  法官 劉 興 浪 法官 林 靜 芬 法官 張 祺 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 4 月 27 日