最高法院刑事判決 106年度台上字第35號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 包震凡
指定辯護人 傅馨儀律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國104年11月25日第二審判決（104年度金上訴字第42號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵續字第56 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定被告包震凡有原判決事實欄所載非銀行而辦理臺灣地區與大陸地區（下稱兩岸）匯兌業務之犯罪事實，因而維持第一審論處被告共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑1年10 月），駁回被告在第二審之上訴，另為被告緩刑4 年之宣告，雖已說明其見解。
二、惟查：
（一）科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。依原判決認定之事實，被告非銀行業者，竟自民國90年8月間起至94年7月間止，與姓名不詳之成年人「王啟明」（馬來西亞國籍）共同基於反覆非法辦理兩岸匯兌業務之犯意聯絡，由被告提供原判決附表（下稱附表）一所示其本人及不知情親友之帳戶供匯兌使用，由「王啟明」提供附表二所示有匯兌需求之客戶，將在大陸地區所需支付之人民幣款項，以新臺幣計價匯款至被告使用之附表一所示帳戶（匯款情形如附表三之1至24 所示），經被告確認後，即與「王啟明」代客戶支付其等所需償付之人民幣款項，被告所取得非法匯兌之款項，則另以美元結匯至美國、英國、澳洲、香港、新加坡、泰國、馬來西亞等國家，以此方式累積匯兌金額達新臺幣（下同）8 億6218萬4561元等情（事實欄◆）。
對照附表三之1至24所載，上開8億6218萬4561元係附表二所示客戶匯給被告之新臺幣總金額，惟是否亦係被告與「王啟明」實際匯兌而於大陸地區交付之人民幣金額，尚有未明。再參之原判決理由記載：「本件係先由『王啟明』在大陸地區招攬有從臺灣地區匯款至大陸地區需求之客戶，將所需支付之人民幣款項，換算成新臺幣，並以新臺幣計價匯款至包震凡所使用之上揭附表一帳戶，經包震凡確認匯款後，附表二所示之客戶即完成相關款項之給付，而包震凡與『王啟明』即代如附表二所示客戶支付其等所需償付之人民幣款項，因而完成資金轉移之行為」等情（見原判決第6頁第9至15列），倘若無訛，則被告所從事之匯兌業務，歷時多年，經手匯兌款項龐大，於面臨境內、外金融市場之變動及資金之控管，均存有相當風險，復有「王啟明」在大陸地區招攬客戶，若謂被告及「王啟明」均無利可圖，係平白辦理匯兌而徒然承擔其風險及勞費，無絲毫犯罪所得，與經驗法則已難謂合。復稽之卷載被告於警詢中對所詢其所使用附表一所示帳戶，於同一日金額進多出少（即收2226萬2900元，出2201萬6998元，差額24萬5902元）之原因，供稱為「換算的匯差」等語（見偵字第5304號偵查卷一第9 頁反面）；基此，被告於匯兌過程應已漁得匯差。原判決徒以被告於第一審審理時供稱其匯兌沒有賺錢等語為憑，認被告並無犯罪所得（見原判決第 8頁）；進而以被告於偵查中已自白辦理國內外匯兌業務之犯行，又無犯罪所得，適用銀行法第125條之4第2 項規定減輕其刑（見原判決第10頁），所認定之事實及理由之說明，均有可議之處，本院無從憑為其適用法則當否之判斷。
（二）銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29 條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1 項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。」顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨。此為本院最新所持之一致見解。原判決事實認定被告與「王啟明」從事兩岸匯兌業務，累積匯兌金額達8 億6218萬4561元，如若無訛，被告所收受之款項已逾1 億元，似應適用銀行法第125條第1項後段規定論處。原判決以「辦理國內外匯兌業務」係影響金融秩序及政府對資金之管制，未造成一般社會大眾財產之直接危害，其不法內涵、侵害法益之範圍及大小，與「收受存款」、「受託經理信託資金」行為，非可同一視之；並以非銀行辦理國內外匯兌業務者所取得他人匯兌之款項，依其約定或業務之性質，須交付他人為由，認被告因本件犯行累積匯兌之金額非屬犯罪所得，而無銀行法第125條第1項後段規定之適用云云（見原判決第7頁倒數第4列至第8頁第30 列），參照上揭說明，有適用法則不當之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述◆㈠之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 106 年 10 月 26 日
最高法院106年度台上字第35號 違反銀行法
最高法院刑事判決 106年度台上字第35號 上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官 被 告 包震凡 指定辯護人 傅馨儀律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 104年11月25日第二審判決（104年度金上訴字第42號，起訴案號 ：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵續字第56 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定被告包震凡有原判決事實欄所載非銀行而辦 理臺灣地區與大陸地區（下稱兩岸）匯兌業務之犯罪事實， 因而維持第一審論處被告共同犯銀行法第125條第1項前段之 非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑1年10 月），駁回被告 在第二審之上訴，另為被告緩刑4 年之宣告，雖已說明其見 解。 二、惟查： （一）科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然 後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由 ，使事實與理由互相一致，方為合法。依原判決認定之事 實，被告非銀行業者，竟自民國90年8月間起至94年7月間 止，與姓名不詳之成年人「王啟明」（馬來西亞國籍）共 同基於反覆非法辦理兩岸匯兌業務之犯意聯絡，由被告提 供原判決附表（下稱附表）一所示其本人及不知情親友之 帳戶供匯兌使用，由「王啟明」提供附表二所示有匯兌需 求之客戶，將在大陸地區所需支付之人民幣款項，以新臺 幣計價匯款至被告使用之附表一所示帳戶（匯款情形如附 表三之1至24 所示），經被告確認後，即與「王啟明」代 客戶支付其等所需償付之人民幣款項，被告所取得非法匯 兌之款項，則另以美元結匯至美國、英國、澳洲、香港、 新加坡、泰國、馬來西亞等國家，以此方式累積匯兌金額 達新臺幣（下同）8 億6218萬4561元等情（事實欄）。 對照附表三之1至24所載，上開8億6218萬4561元係附表二 所示客戶匯給被告之新臺幣總金額，惟是否亦係被告與「 王啟明」實際匯兌而於大陸地區交付之人民幣金額，尚有 未明。再參之原判決理由記載：「本件係先由『王啟明』 在大陸地區招攬有從臺灣地區匯款至大陸地區需求之客戶 ，將所需支付之人民幣款項，換算成新臺幣，並以新臺幣 計價匯款至包震凡所使用之上揭附表一帳戶，經包震凡確 認匯款後，附表二所示之客戶即完成相關款項之給付，而 包震凡與『王啟明』即代如附表二所示客戶支付其等所需 償付之人民幣款項，因而完成資金轉移之行為」等情（見 原判決第6頁第9至15列），倘若無訛，則被告所從事之匯 兌業務，歷時多年，經手匯兌款項龐大，於面臨境內、外 金融市場之變動及資金之控管，均存有相當風險，復有「 王啟明」在大陸地區招攬客戶，若謂被告及「王啟明」均 無利可圖，係平白辦理匯兌而徒然承擔其風險及勞費，無 絲毫犯罪所得，與經驗法則已難謂合。復稽之卷載被告於 警詢中對所詢其所使用附表一所示帳戶，於同一日金額進 多出少（即收2226萬2900元，出2201萬6998元，差額24萬 5902元）之原因，供稱為「換算的匯差」等語（見偵字第 5304號偵查卷一第9 頁反面）；基此，被告於匯兌過程應 已漁得匯差。原判決徒以被告於第一審審理時供稱其匯兌 沒有賺錢等語為憑，認被告並無犯罪所得（見原判決第 8 頁）；進而以被告於偵查中已自白辦理國內外匯兌業務之 犯行，又無犯罪所得，適用銀行法第125條之4第2 項規定 減輕其刑（見原判決第10頁），所認定之事實及理由之說 明，均有可議之處，本院無從憑為其適用法則當否之判斷 。 （二）銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管 資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市 場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許 業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第 29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29 條所定除 法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受 託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」 行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修 正公布時，於第125條第1項後段增定：「其犯罪所得達新 臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數 額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之 犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「 針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言， 行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於 第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下 罰金。」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金 融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經 營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影 響愈大」，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處 罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務 ，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第12 5條第1 項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本 刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序， 及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時 之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等。」顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故 於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收 取之款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有 依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算犯 罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨。此為本院最 新所持之一致見解。原判決事實認定被告與「王啟明」從 事兩岸匯兌業務，累積匯兌金額達8 億6218萬4561元，如 若無訛，被告所收受之款項已逾1 億元，似應適用銀行法 第125條第1項後段規定論處。原判決以「辦理國內外匯兌 業務」係影響金融秩序及政府對資金之管制，未造成一般 社會大眾財產之直接危害，其不法內涵、侵害法益之範圍 及大小，與「收受存款」、「受託經理信託資金」行為， 非可同一視之；並以非銀行辦理國內外匯兌業務者所取得 他人匯兌之款項，依其約定或業務之性質，須交付他人為 由，認被告因本件犯行累積匯兌之金額非屬犯罪所得，而 無銀行法第125條第1項後段規定之適用云云（見原判決第 7頁倒數第4列至第8頁第30 列），參照上揭說明，有適用 法則不當之違法。 三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決 基礎，原判決上述㈠之違背法令情形，已影響於事實之確 定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原 因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 19 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 黃 斯 偉 法官 何 菁 莪 法官 彭 幸 鳴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 10 月 26 日