最高法院刑事判決 106年度台上字第3989號
上 訴 人 廖金英
郭玫娟楊素卿共 同
選任辯護人 陳文松律師
吳俊賢律師
上列上訴人等因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1 月24日第二審判決（105 年度上訴字第2456號；起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵續字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖金英罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
原判決關於郭玫娟、楊素卿部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人廖金英）部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第394 條第1 項但書、第393 條第5 款、第398 條第3 款、第387 條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
二、本件廖金英被訴涉犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪嫌，案經原審於民國106 年1 月24日撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處廖金英以共同犯剝奪他人行動自由罪刑。廖金英不服，於同年2 月13日具狀提起第三審上訴。惟廖金英於合法上訴後之同年9 月21日死亡，有宏鴻診所死亡證明書及個人除戶資料查詢結果各1 份附卷可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於廖金英罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
貳、撤銷發回（即上訴人郭玫娟、楊素卿）部分：
一、此部分原判決事實認定略為：郭玫娟（按係被害人丁○○之表嬸，廖金英之妯娌；被害人罹精神方面疾病）於102 年11月29日上午9 時30分許，開車搭載廖金英（按係被害人之表伯母）、被害人及其母張純妹，一同前往臺北市信義區吳興街600 巷小山坡處，由楊素卿擔任住持的「東王寶殿」，抵達後，因被害人不願進入「東王寶殿」從事宗教儀式（治療），上訴人等竟與姓名年籍不詳之成年男子（按原判決稱甲男），共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，由郭玫娟先徒手掌摑被害人左臉頰，並強取行動電話，阻其對外求援，繼之，廖金英及郭玫娟分別抓住被害人雙臂，楊素卿與甲男則掌摑被害人臉頰，並強拉進入「東王寶殿」內，命下跪，被害人不從，郭玫娟即示意另名與渠等亦有犯意聯絡之姓名年籍不詳成年男子（按原判決稱乙男），持棍棒打被害人小腿後方，迫令跪在神桌前，楊素卿一夥人隨即將被害人之上衣掀起，在其背後畫符，進行宗教儀式，並以紅繩自其上半身圈綑至腳，使被害人無法自由行動，迨至中午時分，始將被害人鬆綁，令至房間內休息，迄至同日下午，才由郭玫娟駕車，將被害人及張純妹等人載送下山等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處郭玫娟、楊素卿以共同剝奪他人行動自由罪刑（各宣處有期徒刑4 月）。固非無見。
二、惟查：
㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。
原判決認定郭玫娟、楊素卿與廖金英3 人係因「丁○○不願進入『東王寶殿』從事宗教儀式」，欲使其就範，才基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，對被害人施以強暴手段、強取手機阻其報警、拉人入內、命下跪、綑綁等作為（見原判決第1 頁倒數第1 至4 行、第11頁第6 至14行），並援引張純妹於第一審審理中之證言：「當天丁○○情緒沒有不好的情況」（見原判決第4 頁倒數第4 行），及102 年11月29日的救護紀錄表為據，認被害人此時是否處於「雙極性情感疾患之急性發作」，尚屬有疑，而無從為上訴人等有利之認定（見原判決第8 頁第5 至12行）。然稽諸卷附被害人的病歷資料及診斷證明書，記載「2013/11/09，走在路上會有看到幻影，情緒仍波動大、有自傷、睡眠片斷」、「2013/11/22，情緒仍波動大，昨有至急診打針」；102 年11月間迄至案發前，曾因「雙相情感疾患」前往門診7 次、急診6 次，其中同年月28日急診治療，係發生在凌晨1 時多許（見偵續卷第49頁；偵卷第27頁）；另於同年11月9 日起，即有多次因「打電話進119 尖叫、騷擾、精神疾病」，電請消防局派救護車前往協助，甚至同年月28日、29日上午，連續2 日電召救護車施救，此有消防局救護紀錄表在卷可考（見原審卷第214 至223 頁）。苟被害人於該29日即案發當日上午，情緒毫無異樣，為何需要電召救護車前去救護？參諸張純妹在偵查中，猶稱：前一天（按指同年、月28日）我有帶我女兒（指被害人）到「東王寶殿」去，因為當時女兒生病，希望他去那邊心情可以好一點，…第二天（按即29日），我女兒「人不舒服」，有打電話叫救護車，但因為我跟廖金英講好了，所以就沒讓我女兒搭救護車去醫院，而與廖金英他們去「東王寶殿」，（當天）我進入佛堂時，我女兒有「罵我是神經病」等語（見偵卷第71頁背面、第83頁），似見前述判決理由與上揭卷內證據資料，已有不相適合之可議。
再衡以，被害人於第一審審理中，尚稱：我當時坐在泡茶區，我用眼睛看，覺得旁邊的人看我（的）眼神很詭異等語（見第一審卷第111 頁背面、第114 頁背面），果若無訛，被害人案發當時身體、精神狀況是否全然無恙？尤其是案發前一日，被害人既曾隨其母及上訴人等前往「東王寶殿」，情緒尚稱平順、無事，何以翌日再度前往，即認在場之人神情詭異、突然抗拒入內，豈不違常？何況，郭玫娟既非「東王寶殿」之執事，與張純妹、被害人母女又屬親戚，復係受託搭載被害人前往「東王寶殿」求助，如何具有強押被害人入內參香、行宗教儀式的違法動機或不正意圖？又為何要強取被害人手機，阻其向警求助？且按被害人正值青壯、體型高大（時齡25歲，女性，身高近180 公分，體重約70公斤；詳情見第一審卷第117 頁背面），郭玫娟供稱其等難以為忤、並央求旁人將其與廖金英、被害人3 人綑綁在一起，加以約束（見第一審卷第81頁背面），而依附卷現場照片，顯示神像前供桌，器物傾倒、凌亂，香爐落地，供品、金紙、朱硯散落一地，楊素卿手臂、臉頰紅腫等情（見偵卷第35至45頁），似可見當時狀況混亂，上訴人等指稱係遭被害人（不理性）加害所致（見偵卷第69頁背面、第70頁正、背面、第105 頁；偵續卷第28頁背面、第29頁背面），甚至稱須將自己及相關人員一起束縛，才能約束被害人躁動，其真實原因究竟如何？是否出於剝奪被害人行動自由的犯罪故意而作為？上揭疑情未明，因屬有利於上訴人等的事項，原審未能詳查，允宜釐清。
㈡行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無之，尚存有判決理由不備之可議。
原判決雖於理由二─㈤內，就上訴人等之行為，何以不構成正當防衛、緊急避難等法定阻卻違法事由，加以敘述、論斷，惟如前揭病歷資料，載稱：「家人帶病人接受民俗療法」（見偵續卷第49 頁 ）；廖金英於偵查中，亦供稱：被害人是因為憂鬱症及躁鬱症，所以張純妹才請我們處理，當天要幫被害人「祭改（解）」（按屬民間信仰，利用宗教儀軌，化解身心障礙等不順遂事）等語（見偵卷第104 頁背面；偵續卷第71頁背面）。倘皆屬實，參諸張純妹既稱「楊素卿跟我說，我女兒身上有無形的三胞胎附身」，則張純妹要求上訴人等，陪同將被害人載往「東王寶殿」之目的，是否僅止於到該處泡茶、聊天、踏青而已？張純妹下車後，說要上廁所，即丟下被害人，兀自前往菜園，逗留多時，未陪伴在被害人身側，為張純妹所自承（見偵卷第71頁背面、第83頁背面、第105 頁背面；偵續卷第42頁、第65頁背面），其實際原由如何？上訴人等指稱被害人下車後即要跳欄杆，迨至「東王寶殿」供桌前，精神病仍發作，將桌上供品揮倒滿地（見偵卷第70頁背面、第83頁、第104 頁背面、第105 頁），是否實情？上訴人主張係欲進行另類的民俗療法，被害人隨同前往，是否已有相同的認知？尤以被害人獲鬆綁後，猶見續留上址，在房間內睡覺休息，嗣並出房與各相關人員一起用膳，此為被害人與張純妹一致陳明（見偵卷第71頁；偵續卷第42頁正、背面、第66頁背面）。綜合以觀，上訴人等是否因發生錯誤、誤想，致有前述壓制、束縛的作為？凡此均攸關上訴人等的行為，是否構成犯罪（阻卻故意）之適用，原判決說理，容未詳盡，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於郭玫娟、楊素卿部分，具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第3 款、第 387
條、第303 條第5 款、第401 條，判決如主文。
中華民國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 1 月 18 日
最高法院106年度台上字第3989號 妨害自由
最高法院刑事判決 106年度台上字第3989號 上 訴 人 廖金英 郭玫娟 楊素卿 共 同 選任辯護人 陳文松律師 吳俊賢律師 上列上訴人等因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年1 月24日第二審判決（105 年度上訴字第2456號；起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵續字第2 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於廖金英罪刑部分撤銷。 上開撤銷部分不受理。 原判決關於郭玫娟、楊素卿部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 壹、撤銷改判（即上訴人廖金英）部分： 一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第5 款定有明文。又被告在第二審判決後，合法上訴第三審 中死亡者，依同法第394 條第1 項但書、第393 條第5 款、 第398 條第3 款、第387 條規定，第三審之審判亦有上開條 款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。第三審法院應 撤銷第二審判決，就該案件自為判決。 二、本件廖金英被訴涉犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自 由罪嫌，案經原審於民國106 年1 月24日撤銷第一審所為之 科刑判決，改判仍論處廖金英以共同犯剝奪他人行動自由罪 刑。廖金英不服，於同年2 月13日具狀提起第三審上訴。惟 廖金英於合法上訴後之同年9 月21日死亡，有宏鴻診所死亡 證明書及個人除戶資料查詢結果各1 份附卷可稽。依上開說 明，自應由本院將原判決關於廖金英罪刑部分撤銷，另為不 受理之諭知。 貳、撤銷發回（即上訴人郭玫娟、楊素卿）部分： 一、此部分原判決事實認定略為：郭玫娟（按係被害人丁○○之 表嬸，廖金英之妯娌；被害人罹精神方面疾病）於102 年11 月29日上午9 時30分許，開車搭載廖金英（按係被害人之表 伯母）、被害人及其母張純妹，一同前往臺北市信義區吳興 街600 巷小山坡處，由楊素卿擔任住持的「東王寶殿」，抵 達後，因被害人不願進入「東王寶殿」從事宗教儀式（治療 ），上訴人等竟與姓名年籍不詳之成年男子（按原判決稱甲 男），共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，由郭玫娟先徒手 掌摑被害人左臉頰，並強取行動電話，阻其對外求援，繼之 ，廖金英及郭玫娟分別抓住被害人雙臂，楊素卿與甲男則掌 摑被害人臉頰，並強拉進入「東王寶殿」內，命下跪，被害 人不從，郭玫娟即示意另名與渠等亦有犯意聯絡之姓名年籍 不詳成年男子（按原判決稱乙男），持棍棒打被害人小腿後 方，迫令跪在神桌前，楊素卿一夥人隨即將被害人之上衣掀 起，在其背後畫符，進行宗教儀式，並以紅繩自其上半身圈 綑至腳，使被害人無法自由行動，迨至中午時分，始將被害 人鬆綁，令至房間內休息，迄至同日下午，才由郭玫娟駕車 ，將被害人及張純妹等人載送下山等情。因而撤銷第一審不 當之科刑判決，改判仍論處郭玫娟、楊素卿以共同剝奪他人 行動自由罪刑（各宣處有期徒刑4 月）。固非無見。 二、惟查： ㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查， 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍 有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪 判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準 據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載 ，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明， 互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用 的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上 理由矛盾，足以構成撤銷之原因。 原判決認定郭玫娟、楊素卿與廖金英3 人係因「丁○○不願 進入『東王寶殿』從事宗教儀式」，欲使其就範，才基於剝 奪他人行動自由之犯意聯絡，對被害人施以強暴手段、強取 手機阻其報警、拉人入內、命下跪、綑綁等作為（見原判決 第1 頁倒數第1 至4 行、第11頁第6 至14行），並援引張純 妹於第一審審理中之證言：「當天丁○○情緒沒有不好的情 況」（見原判決第4 頁倒數第4 行），及102 年11月29日的 救護紀錄表為據，認被害人此時是否處於「雙極性情感疾患 之急性發作」，尚屬有疑，而無從為上訴人等有利之認定（ 見原判決第8 頁第5 至12行）。然稽諸卷附被害人的病歷資 料及診斷證明書，記載「2013/11/09，走在路上會有看到幻 影，情緒仍波動大、有自傷、睡眠片斷」、「2013/11/22， 情緒仍波動大，昨有至急診打針」；102 年11月間迄至案發 前，曾因「雙相情感疾患」前往門診7 次、急診6 次，其中 同年月28日急診治療，係發生在凌晨1 時多許（見偵續卷第 49頁；偵卷第27頁）；另於同年11月9 日起，即有多次因「 打電話進119 尖叫、騷擾、精神疾病」，電請消防局派救護 車前往協助，甚至同年月28日、29日上午，連續2 日電召救 護車施救，此有消防局救護紀錄表在卷可考（見原審卷第21 4 至223 頁）。苟被害人於該29日即案發當日上午，情緒毫 無異樣，為何需要電召救護車前去救護？參諸張純妹在偵查 中，猶稱：前一天（按指同年、月28日）我有帶我女兒（指 被害人）到「東王寶殿」去，因為當時女兒生病，希望他去 那邊心情可以好一點，…第二天（按即29日），我女兒「人 不舒服」，有打電話叫救護車，但因為我跟廖金英講好了， 所以就沒讓我女兒搭救護車去醫院，而與廖金英他們去「東 王寶殿」，（當天）我進入佛堂時，我女兒有「罵我是神經 病」等語（見偵卷第71頁背面、第83頁），似見前述判決理 由與上揭卷內證據資料，已有不相適合之可議。 再衡以，被害人於第一審審理中，尚稱：我當時坐在泡茶區 ，我用眼睛看，覺得旁邊的人看我（的）眼神很詭異等語（ 見第一審卷第111 頁背面、第114 頁背面），果若無訛，被 害人案發當時身體、精神狀況是否全然無恙？尤其是案發前 一日，被害人既曾隨其母及上訴人等前往「東王寶殿」，情 緒尚稱平順、無事，何以翌日再度前往，即認在場之人神情 詭異、突然抗拒入內，豈不違常？何況，郭玫娟既非「東王 寶殿」之執事，與張純妹、被害人母女又屬親戚，復係受託 搭載被害人前往「東王寶殿」求助，如何具有強押被害人入 內參香、行宗教儀式的違法動機或不正意圖？又為何要強取 被害人手機，阻其向警求助？且按被害人正值青壯、體型高 大（時齡25歲，女性，身高近180 公分，體重約70公斤；詳 情見第一審卷第117 頁背面），郭玫娟供稱其等難以為忤、 並央求旁人將其與廖金英、被害人3 人綑綁在一起，加以約 束（見第一審卷第81頁背面），而依附卷現場照片，顯示神 像前供桌，器物傾倒、凌亂，香爐落地，供品、金紙、朱硯 散落一地，楊素卿手臂、臉頰紅腫等情（見偵卷第35至45頁 ），似可見當時狀況混亂，上訴人等指稱係遭被害人（不理 性）加害所致（見偵卷第69頁背面、第70頁正、背面、第10 5 頁；偵續卷第28頁背面、第29頁背面），甚至稱須將自己 及相關人員一起束縛，才能約束被害人躁動，其真實原因究 竟如何？是否出於剝奪被害人行動自由的犯罪故意而作為？ 上揭疑情未明，因屬有利於上訴人等的事項，原審未能詳查 ，允宜釐清。 ㈡行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合 於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪 ，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由 。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益 具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一 定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護 ；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支 配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃 有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評 價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法 事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得 被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害 人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故 意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯 誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯 處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻 卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形 的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無 之，尚存有判決理由不備之可議。 原判決雖於理由二─㈤內，就上訴人等之行為，何以不構成 正當防衛、緊急避難等法定阻卻違法事由，加以敘述、論斷 ，惟如前揭病歷資料，載稱：「家人帶病人接受民俗療法」 （見偵續卷第49 頁 ）；廖金英於偵查中，亦供稱：被害人 是因為憂鬱症及躁鬱症，所以張純妹才請我們處理，當天要 幫被害人「祭改（解）」（按屬民間信仰，利用宗教儀軌， 化解身心障礙等不順遂事）等語（見偵卷第104 頁背面；偵 續卷第71頁背面）。倘皆屬實，參諸張純妹既稱「楊素卿跟 我說，我女兒身上有無形的三胞胎附身」，則張純妹要求上 訴人等，陪同將被害人載往「東王寶殿」之目的，是否僅止 於到該處泡茶、聊天、踏青而已？張純妹下車後，說要上廁 所，即丟下被害人，兀自前往菜園，逗留多時，未陪伴在被 害人身側，為張純妹所自承（見偵卷第71頁背面、第83頁背 面、第105 頁背面；偵續卷第42頁、第65頁背面），其實際 原由如何？上訴人等指稱被害人下車後即要跳欄杆，迨至「 東王寶殿」供桌前，精神病仍發作，將桌上供品揮倒滿地（ 見偵卷第70頁背面、第83頁、第104 頁背面、第105 頁）， 是否實情？上訴人主張係欲進行另類的民俗療法，被害人隨 同前往，是否已有相同的認知？尤以被害人獲鬆綁後，猶見 續留上址，在房間內睡覺休息，嗣並出房與各相關人員一起 用膳，此為被害人與張純妹一致陳明（見偵卷第71頁；偵續 卷第42頁正、背面、第66頁背面）。綜合以觀，上訴人等是 否因發生錯誤、誤想，致有前述壓制、束縛的作為？凡此均 攸關上訴人等的行為，是否構成犯罪（阻卻故意）之適用， 原判決說理，容未詳盡，允宜再加詳查，用為論斷依據，以 期平允。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷 ，應認原判決關於郭玫娟、楊素卿部分，具有撤銷發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第3 款、第 387 條、第303 條第5 款、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日