最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李修齊
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○五年七月二十八日第一審確定判決（一○五年度訴字四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年度偵字第一五○七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表 (二)編號1、7 李修齊部分，除沒收外，均撤銷。
李修齊共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年伍月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，為刑法第66條所明定；又刑法第59條、第73條分別規定『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』、『酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定』。查確定判決認定被告販賣第一級毒品5次、販賣第二級毒品2次、轉讓第一級毒品4 次及施用第二級毒品l 次（其中販賣第一級、第二級毒品部分，詳如附表所示，又確定判決附表二編號2至6將被告共同販賣第一級毒品誤載為共同販賣第二級毒品，已予更正），所犯如附表編號l、7之販賣第二級毒品犯行，確定判決以被告於偵查、審判中均自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑。是被告所犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，依前揭規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，即應減為有期徒刑3年6月以上。然確定判決又謂『查本件被告…李修齊…之販賣毒品，核其每次販賣數量均為…安非他命l 公克左右；販賣所得也多在l 千元上下，至於販賣對象亦為熟識友人，顯然是屬於社會最底層之交易，其行為惡性與犯罪所生影響，較諸其他司法實務上常見之以販賣毒品為生之大盤毒梟而言，即應有所差異，從而斟酌上情，認對被告…減刑後科以最低之法定刑度，依一般國民生活經驗與法律感情，尚仍有堪資憫恕之處，爰就被告…李修齊所犯販賣第…二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌予依法遞減之…』（見確定判決正本第7 頁）。是依確定判決上開說明，應先就被告所犯販賣第二級毒品罪衡量科以最低之法定刑度有期徒刑3年6月，因認科以3年6月之刑仍嫌過重，再依刑法第59條規定，依法遞減之。亦即應科之刑度須未滿3年6月，惟確定判決卻將被告所犯如附表二編號l、7之販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑3年10月，高於上開所謂之3年6 月最低法定刑度，其有適用法則不當之違法，甚為明確。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。且販賣第二級毒品者，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）1千萬元以下罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項所明定。又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1；有2 種以上刑之減輕者，遞減之；犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第65條第2 項、第66條前段、第70條、第59條、第73條分別定有明文。被告李修齊所犯原判決附表（下稱附表）(二)編號1、7所載之犯罪事實，原判決論被告以共同販賣第二級毒品2 罪，均判處有期徒刑3 年10月，理由內說明被告該部分犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑；又被告上開2 次共同販賣第二級毒品安非他命犯行，其交易金額、數量僅分別為1千元1公克、2千元2公克，販賣對象為熟識友人，屬於社會最底層之交易，行為惡性與犯罪所生影響，較諸以販賣毒品為生之大盤毒梟有所差異，認對被告科以減輕後之最低刑度有期徒刑3年6月，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑等旨。惟依前開規定，適用刑法第59條規定遞減其刑，自應在有期徒刑 1年9 月以上至3年6月未滿之範圍內量刑，始為合法。原判決竟均量處有期徒刑3 年10月，尚在減輕後之法定最低度刑度即3年6月以上，核有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告上開2 罪部分，除沒收外，均予以撤銷，並參酌上開2 次販賣毒品安非他命之交易金額及數量不同，另行判決如主文第2項所示之宣告刑，以資救濟。
(二)至原判決關於被告所犯附表(二)編號1、7之罪，原諭知有期徒刑之主刑定應執行刑部分，縱認有違法，因其中附表(二)編號1、7之2 罪刑業經撤銷改判，所諭知之應執行刑即已失所依附，且上開撤銷改判之2 罪，尚待與附表(二)其餘編號及附表(五)所示之罪另定應執行刑，故該撤銷改判部分，本院不為無實益之定應執行刑。又原判決論處被告附表(二)編號1、7所示共同販賣第二級毒品2罪刑，另適用105年7月1日施行之裁判時現行刑法第38條第4 項、第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收部分，依沒收新制，係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非常上訴意旨亦未指摘原判宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品
危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
中華民國一○六年二月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 江 振 義
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○六年二月十七日
附錄：本件論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
最高法院106年度台非字第19號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一九號 上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 李修齊 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地 方法院中華民國一○五年七月二十八日第一審確定判決（一○五 年度訴字四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年 度偵字第一五○七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於其附表 (二)編號1、7 李修齊部分，除沒收外，均撤 銷。 李修齊共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月；又共同販賣 第二級毒品，處有期徒刑參年伍月。 理 由 一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又有期徒 刑減輕者，減輕其刑至二分之一，為刑法第66條所明定；又 刑法第59條、第73條分別規定『犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』、『酌量減輕其 刑者，準用減輕其刑之規定』。查確定判決認定被告販賣第 一級毒品5次、販賣第二級毒品2次、轉讓第一級毒品4 次及 施用第二級毒品l 次（其中販賣第一級、第二級毒品部分， 詳如附表所示，又確定判決附表二編號2至6將被告共同販賣 第一級毒品誤載為共同販賣第二級毒品，已予更正），所犯 如附表編號l、7之販賣第二級毒品犯行，確定判決以被告於 偵查、審判中均自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑。是被告所犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，依前揭規定， 有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，即應減為有期徒刑 3年6月以上。然確定判決又謂『查本件被告…李修齊…之販 賣毒品，核其每次販賣數量均為…安非他命l 公克左右；販 賣所得也多在l 千元上下，至於販賣對象亦為熟識友人，顯 然是屬於社會最底層之交易，其行為惡性與犯罪所生影響， 較諸其他司法實務上常見之以販賣毒品為生之大盤毒梟而言 ，即應有所差異，從而斟酌上情，認對被告…減刑後科以最 低之法定刑度，依一般國民生活經驗與法律感情，尚仍有堪 資憫恕之處，爰就被告…李修齊所犯販賣第…二級毒品犯行 ，依刑法第59條規定，酌予依法遞減之…』（見確定判決正 本第7 頁）。是依確定判決上開說明，應先就被告所犯販賣 第二級毒品罪衡量科以最低之法定刑度有期徒刑3年6月，因 認科以3年6月之刑仍嫌過重，再依刑法第59條規定，依法遞 減之。亦即應科之刑度須未滿3年6月，惟確定判決卻將被告 所犯如附表二編號l、7之販賣第二級毒品罪，分別判處有期 徒刑3年10月，高於上開所謂之3年6 月最低法定刑度，其有 適用法則不當之違法，甚為明確。二、案經確定，且不利於 被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以 資糾正。」等語。 二、本院按： (一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。且販賣第二級毒品者，其法定刑為無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）1千萬元以下 罰金，為毒品危害防制條例第4條第2項所明定。又無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者， 減輕其刑至2分之1；有2 種以上刑之減輕者，遞減之；犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第65條 第2 項、第66條前段、第70條、第59條、第73條分別定有明 文。被告李修齊所犯原判決附表（下稱附表）(二)編號1、7 所載之犯罪事實，原判決論被告以共同販賣第二級毒品2 罪 ，均判處有期徒刑3 年10月，理由內說明被告該部分犯行於 偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑；又被告上開2 次共同販賣第二級毒品安非 他命犯行，其交易金額、數量僅分別為1千元1公克、2千元2 公克，販賣對象為熟識友人，屬於社會最底層之交易，行為 惡性與犯罪所生影響，較諸以販賣毒品為生之大盤毒梟有所 差異，認對被告科以減輕後之最低刑度有期徒刑3年6月，仍 嫌過重，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑等旨。惟依前 開規定，適用刑法第59條規定遞減其刑，自應在有期徒刑 1 年9 月以上至3年6月未滿之範圍內量刑，始為合法。原判決 竟均量處有期徒刑3 年10月，尚在減輕後之法定最低度刑度 即3年6月以上，核有判決不適用法則之違法。案經確定，且 不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將 原判決關於被告上開2 罪部分，除沒收外，均予以撤銷，並 參酌上開2 次販賣毒品安非他命之交易金額及數量不同，另 行判決如主文第2項所示之宣告刑，以資救濟。 (二)至原判決關於被告所犯附表(二)編號1、7之罪，原諭知有期 徒刑之主刑定應執行刑部分，縱認有違法，因其中附表(二) 編號1、7之2 罪刑業經撤銷改判，所諭知之應執行刑即已失 所依附，且上開撤銷改判之2 罪，尚待與附表(二)其餘編號 及附表(五)所示之罪另定應執行刑，故該撤銷改判部分，本 院不為無實益之定應執行刑。又原判決論處被告附表(二)編 號1、7所示共同販賣第二級毒品2罪刑，另適用105年7月1日 施行之裁判時現行刑法第38條第4 項、第38條之1第1項前段 、第3 項規定宣告沒收部分，依沒收新制，係刑罰及保安處 分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非常 上訴意旨亦未指摘原判宣告沒收部分有何違法，自不在本院 審判範圍，均附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品 危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，刑法第十一條前 段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 王 復 生 法官 江 振 義 法官 梁 宏 哲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 二 月 十七 日 附錄：本件論罪法條： 毒品危害防制條例第4條第2項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。