最高法院刑事判決 107年度台上字第1133號
上 訴 人 蔡政宏
選任辯護人 蘇文斌律師
郭子誠律師
許婉慧律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年6 月6 日第二審判決（ 104年度侵上訴字第1048、1049號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字第12809 號，追加起訴案號：同署102 年度偵字第17286 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於偷拍未滿18歲之人性交行為影片共6 罪（即其事實欄一之㈠第⑴至⑷亦即其附表編號1 至4 、6 及9 所載）之罪刑及沒收部分均撤銷。
蔡政宏犯如本判決附表所示共6 罪，各處如同上附表「主文」欄所示之刑及諭知同上附表「主文」欄所示之沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即原判決事實欄一之㈠第⑴至⑷亦即其附表編號1 至4 、6 及9 所載蔡政宏偷拍未滿18歲之人性交行為影片共6 次）部分：
一、本件原判決認定上訴人蔡政宏明知甲女（民國81年6 月生，真實姓名詳卷）、乙女（83年9 月生，真實姓名詳卷）、丁女（82年8 月生，真實姓名詳卷）及戊女（84年7 月生，真實姓名詳卷）均為未滿18歲之少年，竟未徵得其等同意，分別為下列行為。⑴、於98年12月13日及99年5 月14日，在其位於改制前臺南縣新市鎮（現已改制為臺南市新市區）之宿舍內，逕以桌上型電腦連接視訊鏡頭，偷拍竊錄其與甲女之性愛過程，使甲女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟共2 次。⑵、於100 年5 月中旬某日及101 年1 月上旬某日，分別在改制前桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市龍潭區）某汽車旅館及同縣平鎮市（現已改制同市平鎮區）「168 汽車旅館」，逕以鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄其與乙女之性愛過程，使乙女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟共2 次。⑶、於100 年6 、7 月間，在臺南市南區「為楓汽車旅館」，逕以前揭鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄其與丁女之性愛過程，使丁女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟1 次。⑷、於101 年8 月31日16時許，在臺南市○○路000 號「長榮興汽車賓館」，逕以前揭鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄其對戊女強制性交過程，使戊女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟1 次。嗣於102 年7 月29日警方接獲報案，在上訴人住處搜索扣得其所有儲存上述偷拍竊錄性交行為影片電腦主機 1台，而循線查獲等情。係以上開事實，業據上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承不諱，核與證人甲女、乙女、丁女及戊女指述之情節相符，並有扣案儲存上訴人偷拍竊錄甲女等人性交行為影片之電腦主機及卷附上開性交行為影片之擷取照片可資佐證，足徵上訴人之自白與事實相符而堪予採信，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人上開6 次犯行，均係一行為同時觸犯行為時法即104 年2 月4 日修正公布前兒童及少年性交易防制條例（下稱修正前兒童及少年性交易防制條例）第27條第4 項以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪，及兒童及少年福利與權益保護法第 112條第1 項前段暨刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人非公開活動罪等2 罪名，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片共6 罪，並以上訴人所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，再審酌上訴人犯罪之一切情狀，每罪各處有期徒刑5 年6 月，暨諭知相關之沒收，原非無見。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖偷拍伊與甲女、乙女、丁女及戊女等少年性交行為影片，然伊將甲女等4 人帶入房間或汽車旅館內為性交行為，並非所謂「危險前行為」，彼此間亦無互負保證人地位及作為義務之法源依據。則伊在未徵得甲女等4 人同意下，擅自拍攝彼此間私密性交行為，伊所為僅係單純偷拍，與積極施以詐術使人陷於錯誤而拍攝之行為態樣尚屬有間。原判決誤將伊單純不（未）告知，自行創設所謂性交行為雙方互負有不拍攝彼此性交行為影片之保證義務，並擴大解釋為伊係違反保證義務及告知義務，而以不作為之詐術方式，拍攝伊與甲女等4 人性交行為影片，並以上開不告知之偷拍行為，該當於修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項所列舉以「詐術」使未滿18歲之人被拍攝性交行為之規定，而予以論罪科刑，顯有不當等語。
三、惟查：
㈠、按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1 項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3 項：
「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2 條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。至於對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。故不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或「危險前行為」之危險共同體等來源。因此行為人在社會道德觀念約束下認為其有作為之義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法不作為犯所規定之作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親密行為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意思，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人地位及義務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下，擅自拍攝彼此性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為犯。至於同條例第27條第1 項所規定「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品，處……」，係對在未滿18歲之人合意下而為拍攝其性交或猥褻行為影像所為之處罰，與同條第4 項強制拍攝性交猥褻影像之「違反本人意願之方法」，業已妨害被害人之意思自由，二者規範內容亦屬有別，自不宜相提並論。又上訴人行為後，刑法第315 條之1 規定已於103 年 1月15日修正公布，並自同年月17日起生效。修正前刑法第315 條之1 第2 款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。」業經修正為：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」是修正後刑法第315 條之 1第2 款已提高其罰金刑之法定刑度，經比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於上訴人之情形，應依刑法第 2條第1 項前段規定，適用上訴人行為時即修正前刑法第315 條之1 第2 款之規定論處。
㈡、本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等4 人之同意，事先以桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄被害人甲女等4 人之性交行為影片共6 次之犯行，已詳述其憑據及認定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「伊沒有想過讓被害人知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為何不講〈使對方知悉〉？）也許（被害人）會不同意」等語，及上訴人係將甲女等4 人帶往其事先已架設密錄攝影器材之宿舍或汽車旅館，利用甲女4 等人與其發生性交行為且不知情之際，暗中拍攝其與甲女等4 人性交行為影片，參以上訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而刻意加以隱瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性交影片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架設密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨害被害人自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被害人甲女等4 人性交行為影片之目的。上訴人上開所為，均係一行為同時犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪，及兒童及少年福利與權益保護法第112 條第1 項前段暨修正前刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年犯無故以錄影竊錄他人非公開活動罪，應依想像競合犯關係從一重論以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交影片共6 罪。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒童及少年性交易防制條例部分，未適用該條例第27條第4 項所規定以「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉之「詐術」行為態樣予以論處；另就上訴人所為同時違反兒童及少年福利與權益保護法第112 條第1 項前段暨修正前刑法第315 條之1 第2 款無故以錄影竊錄少年非公開活動部分，未依刑法第2 條第1 項前段規定，適用上訴人行為時即修正前刑法第315 條之1 第2 款規定處斷，而逕適用較不利於上訴人之裁判時法即修正後刑法第315 條之1 第2 款之規定，作為上訴人此部分犯行處斷之依據。依上述說明，其適用法則尚非允當。原判決既有上揭違誤，上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當部分，亦非全無理由。惟原判決此項違誤尚不影響於上訴人此部分犯罪基礎事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於上訴人上開6 罪之罪刑及沒收部分均撤銷，由本院自為判決，均改依想像競合犯關係從一重論上訴人以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片共6 罪。爰審酌上訴人前開犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、家庭、職業、生活及素行等一切情狀，量處如本判決附表「主文」欄所示之刑，扣案上訴人所有含硬碟電腦主機1 台，儲存有本件相關偷拍竊錄之性交影片，係供本件犯罪所用暨所生之物，應依修正後刑法第38條第2 項規定於各該宣告罪刑下諭知沒收。
貳、上訴駁回部分
甲、關於蔡政宏故意對少年即戊女強制性交共2 罪（即原判決事實欄一之㈣第⑴及⑵亦即其附表編號8 、10所示）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡政宏明知戊女為未滿18歲之少年，有如其事實欄一之㈣之⑴及⑵所載對16歲以上未滿18歲之戊女為強制性交共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交共2 罪，每罪各處有期徒刑4 年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開2 次強制性交部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開2 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊與戊女首次性交過程中，戊女曾對伊說：「沒有說不給你」等語，而該次性交行為結束後，戊女尚與伊討論購買手機之事，此有戊女之陳述筆錄及第一審勘驗竊錄性交光碟內容可佐，可見伊與戊女係合意發生性交行為，並非伊對戊女為強制性交。至於伊在雙方首次發生性交行為前，雖曾對戊女佯稱：「要找老大跟妳喬事」等語，惟此僅係藉此要求戊女與伊交往而已，與本件伊與戊女發生性交行為無關。又伊與戊女第2 次發生性交行為前，雖曾向戊女傳送要散發戊女（不雅）照片及對其不利等簡訊內容，然戊女事後報警時僅指證伊要散播照片之事，並未提及曾遭伊強制性交，顯見戊女係合意與伊發生性交行為，並無遭伊強制性交之情形。原審未詳加調查釐清，僅憑戊女之指證及卷附雙方簡訊內容，遽認伊有本件被訴對戊女強制性交共 2次之犯行，自屬不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即被害人戊女所為不利於上訴人之指證，及第一審勘驗上訴人竊錄其與戊女性交過程之錄影光碟結果，以及卷附上訴人以其所有行動電話向戊女傳送之簡訊內容等證據資料，佐以上訴人坦承有與戊女發生2 次性交行為，且不否認有對戊女陳稱要找「老大」與戊女喬事等語，及傳送不利於戊女之簡訊內容等情，認定上訴人有本件被訴以脅迫手段，對戊女為強制性交共2 次之犯行，已詳敘其憑據。對於上訴人所辯其對戊女佯稱要找「老大」與戊女喬事，僅係威嚇戊女與其交往而已，而其公布戊女（不雅）照片及對戊女傳送不利於戊女簡訊內容之行為，並未因而迫使戊女與其發生性交行為云云，如何不足以採信，亦於理由內逐一指駁論敘綦詳（見原判決第11頁第11行至第13頁倒數第5 行）。核其論斷，與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，及有無對戊女為本件強制性交2 次之單純事實，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就上開強制性交 2罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
乙、關於拍攝丙女為性交行為影片罪（即原判決事實欄一之㈡亦即其附表編號5 所載）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服原審判決，於106 年6 月21日提起第三審上訴，惟依其所提刑事第三審上訴理由狀及刑事第三審上訴理由續狀所載，其僅就原判決關於上訴人所犯如其事實欄一之㈠第⑴至⑷所載偷拍未滿18歲之人為性交影片共 6罪，及其事實欄一之㈣第⑴及⑵所載強制性交共2 罪部分說明其不服之理由；對於原判決其他論罪部分（即原判決事實欄一之㈡即其附表編號5 所載取得未滿18歲之丙女同意拍攝與其為性交影片部分），則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此罪部分之上訴並非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第398 條第 1
款，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第55條、修正前刑法第315 條之1 第2 款、修正後刑法第38條第2 項，判決如主文。
中華民國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 4 月 19 日
附錄法條修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
103年1月15日修正公布前刑法第315條之1有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附表：
┌────┬───────────────┬────────────┐│編號 │ 犯罪事實 │ 主 文 │├────┼───────────────┼────────────┤│1 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑴所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│甲女於98年12月13日被拍攝性交行│法，使未滿十八歲之人被拍││號1 ） │為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │├────┼───────────────┼────────────┤│2 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑴所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│甲女於99年5 月14日被拍攝性交行│法，使未滿十八歲之人被拍││號2 ） │為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │├────┼───────────────┼────────────┤│3 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑵所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│乙女於100 年5 月中旬某日被拍攝│法，使未滿十八歲之人被拍││號3 ） │性交行為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │├────┼───────────────┼────────────┤│4 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑵所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│乙女於101 年1 月上旬某日被拍攝│法，使未滿十八歲之人被拍││號4 ） │性交行為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │├────┼───────────────┼────────────┤│5 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑶所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│丁女被拍攝性交行為影片部分。 │法，使未滿十八歲之人被拍││號6 ） │ │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │├────┼───────────────┼────────────┤│6 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑷所載│蔡政宏以違反本人意願之方││決附表編│戊女被拍攝性交行為影片部分。 │法，使未滿十八歲之人被拍││號9 ） │ │攝性交行為影片罪，處有期││ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟││ │ │電腦主機壹台沒收。 │└────┴───────────────┴────────────┘
最高法院107年度台上字第1133號 違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決 107年度台上字第1133號 上 訴 人 蔡政宏 選任辯護人 蘇文斌律師 郭子誠律師 許婉慧律師 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺 灣高等法院臺南分院中華民國106 年6 月6 日第二審判決（ 104 年度侵上訴字第1048、1049號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署 102 年度偵字第12809 號，追加起訴案號：同署102 年度偵字第 17286 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於偷拍未滿18歲之人性交行為影片共6 罪（即其事實欄 一之㈠第⑴至⑷亦即其附表編號1 至4 、6 及9 所載）之罪刑及 沒收部分均撤銷。 蔡政宏犯如本判決附表所示共6 罪，各處如同上附表「主文」欄 所示之刑及諭知同上附表「主文」欄所示之沒收。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（即原判決事實欄一之㈠第⑴至⑷亦即其附表編號 1 至4 、6 及9 所載蔡政宏偷拍未滿18歲之人性交行為影片 共6 次）部分： 一、本件原判決認定上訴人蔡政宏明知甲女（民國81年6 月生， 真實姓名詳卷）、乙女（83年9 月生，真實姓名詳卷）、丁 女（82年8 月生，真實姓名詳卷）及戊女（84年7 月生，真 實姓名詳卷）均為未滿18歲之少年，竟未徵得其等同意，分 別為下列行為。⑴、於98年12月13日及99年5 月14日，在其 位於改制前臺南縣新市鎮（現已改制為臺南市新市區）之宿 舍內，逕以桌上型電腦連接視訊鏡頭，偷拍竊錄其與甲女之 性愛過程，使甲女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦 主機硬碟共2 次。⑵、於100 年5 月中旬某日及101 年1 月 上旬某日，分別在改制前桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市 龍潭區）某汽車旅館及同縣平鎮市（現已改制同市平鎮區） 「168 汽車旅館」，逕以鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄其 與乙女之性愛過程，使乙女被拍攝性交行為影片，並將之儲 存在電腦主機硬碟共2 次。⑶、於100 年6 、7 月間，在臺 南市南區「為楓汽車旅館」，逕以前揭鑰匙圈型針孔攝影機 ，偷拍竊錄其與丁女之性愛過程，使丁女被拍攝性交行為影 片，並將之儲存在電腦主機硬碟1 次。⑷、於101 年8 月31 日16時許，在臺南市○○路000 號「長榮興汽車賓館」，逕 以前揭鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄其對戊女強制性交過 程，使戊女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬 碟1 次。嗣於102 年7 月29日警方接獲報案，在上訴人住處 搜索扣得其所有儲存上述偷拍竊錄性交行為影片電腦主機 1 台，而循線查獲等情。係以上開事實，業據上訴人於偵查中 、第一審及原審審理時均坦承不諱，核與證人甲女、乙女、 丁女及戊女指述之情節相符，並有扣案儲存上訴人偷拍竊錄 甲女等人性交行為影片之電腦主機及卷附上開性交行為影片 之擷取照片可資佐證，足徵上訴人之自白與事實相符而堪予 採信，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人上開6 次 犯行，均係一行為同時觸犯行為時法即104 年2 月4 日修正 公布前兒童及少年性交易防制條例（下稱修正前兒童及少年 性交易防制條例）第27條第4 項以詐術使未滿18歲之人被拍 攝性交行為影片罪，及兒童及少年福利與權益保護法第 112 條第1 項前段暨刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年 犯無故以錄影竊錄他人非公開活動罪等2 罪名，因而撤銷第 一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從 一重論上訴人以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片共 6 罪，並以上訴人所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，予 以分論併罰，再審酌上訴人犯罪之一切情狀，每罪各處有期 徒刑5 年6 月，暨諭知相關之沒收，原非無見。 二、上訴人上訴意旨略以：伊雖偷拍伊與甲女、乙女、丁女及戊 女等少年性交行為影片，然伊將甲女等4 人帶入房間或汽車 旅館內為性交行為，並非所謂「危險前行為」，彼此間亦無 互負保證人地位及作為義務之法源依據。則伊在未徵得甲女 等4 人同意下，擅自拍攝彼此間私密性交行為，伊所為僅係 單純偷拍，與積極施以詐術使人陷於錯誤而拍攝之行為態樣 尚屬有間。原判決誤將伊單純不（未）告知，自行創設所謂 性交行為雙方互負有不拍攝彼此性交行為影片之保證義務， 並擴大解釋為伊係違反保證義務及告知義務，而以不作為之 詐術方式，拍攝伊與甲女等4 人性交行為影片，並以上開不 告知之偷拍行為，該當於修正前兒童及少年性交易防制條例 第27條第4 項所列舉以「詐術」使未滿18歲之人被拍攝性交 行為之規定，而予以論罪科刑，顯有不當等語。 三、惟查： ㈠、按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項規定以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄 影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥 褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列 舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫 、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制 或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之 方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍 攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照 兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當 之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『 兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力 、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待 。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1 項：「所有兒 童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保 護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3 項： 「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助……」等規 定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2 條，以及公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條 之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障 人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護 兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍 攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨 現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童 及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之 意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當 下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材 ，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被 拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍 攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念 以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀 點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年 性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由 之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使 其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前 揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法。至於對犯罪 結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與 因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之 危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。故不 作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚 須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監 督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義 務之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚 有基於契約、其他法律行為或「危險前行為」之危險共同體 等來源。因此行為人在社會道德觀念約束下認為其有作為之 義務，而不履行該義務時，亦不得將刑法不作為犯所規定之 作為義務，擴張至單純違反社會風俗之義務，而認為成立不 作為犯。故在社會道德觀念影響下，縱令認為為性愛親密行 為之人，普遍皆有不欲其等性私密影像遭人窺視或外流之意 思，惟基於前述說明，尚難認彼此間負有不被拍攝之保證人 地位及義務。因此，性愛行為之一方，在未告知對方情況下 ，擅自拍攝彼此性愛影像，雖悖於社會道德風俗，惟尚難認 屬於利用對方陷於錯誤，違反保證人義務之消極詐欺不作為 犯。至於同條例第27條第1 項所規定「拍攝、製造未滿18歲 之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子 訊號或其他物品，處……」，係對在未滿18歲之人合意下而 為拍攝其性交或猥褻行為影像所為之處罰，與同條第4 項強 制拍攝性交猥褻影像之「違反本人意願之方法」，業已妨害 被害人之意思自由，二者規範內容亦屬有別，自不宜相提並 論。又上訴人行為後，刑法第315 條之1 規定已於103 年 1 月15日修正公布，並自同年月17日起生效。修正前刑法第31 5 條之1 第2 款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀 錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。」業經修正 為：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開 之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3 年以下有期徒 刑、拘役或30萬元以下罰金。」是修正後刑法第315 條之 1 第2 款已提高其罰金刑之法定刑度，經比較新舊法結果，修 正後之規定並無較有利於上訴人之情形，應依刑法第 2條第 1 項前段規定，適用上訴人行為時即修正前刑法第315 條之 1 第2 款之規定論處。 ㈡、本件原判決認定上訴人未徵得被害人甲女等4 人之同意，事 先以桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍 竊錄被害人甲女等4 人之性交行為影片共6 次之犯行，已詳 述其憑據及認定之理由，而依上訴人於原審審理時供稱：「 伊沒有想過讓被害人知道（偷）拍攝的過程」、「（問：為 何不講〈使對方知悉〉？）也許（被害人）會不同意」等語 ，及上訴人係將甲女等4 人帶往其事先已架設密錄攝影器材 之宿舍或汽車旅館，利用甲女4 等人與其發生性交行為且不 知情之際，暗中拍攝其與甲女等4 人性交行為影片，參以上 訴人自承係擔心被害人不同意拍攝性交影片，而刻意加以隱 瞞，可見上訴人主觀上有侵害被害人是否同意被拍攝性交影 片決定權之犯意，客觀上亦有採用在性交地點隱匿其事先架 設密錄器材，剝奪被害人是否同意被拍攝之選擇自由，以妨 害被害人自由意思之「違反本人意願之方法」，達其偷錄被 害人甲女等4 人性交行為影片之目的。上訴人上開所為，均 係一行為同時犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第 4 項以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交行為 影片罪，及兒童及少年福利與權益保護法第112 條第1 項前 段暨修正前刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年犯無 故以錄影竊錄他人非公開活動罪，應依想像競合犯關係從一 重論以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交影片 共6 罪。原判決關於上訴人上開所為違反修正前兒童及少年 性交易防制條例部分，未適用該條例第27條第4 項所規定以 「違反本人意願之方法」論處強制拍攝性交行為影像罪，而 以上訴人係違反保證人義務之不作為犯，而依同條項所列舉 之「詐術」行為態樣予以論處；另就上訴人所為同時違反兒 童及少年福利與權益保護法第112 條第1 項前段暨修正前刑 法第315 條之1 第2 款無故以錄影竊錄少年非公開活動部分 ，未依刑法第2 條第1 項前段規定，適用上訴人行為時即修 正前刑法第315 條之1 第2 款規定處斷，而逕適用較不利於 上訴人之裁判時法即修正後刑法第315 條之1 第2 款之規定 ，作為上訴人此部分犯行處斷之依據。依上述說明，其適用 法則尚非允當。原判決既有上揭違誤，上訴人上訴意旨執以 指摘原判決不當部分，亦非全無理由。惟原判決此項違誤尚 不影響於上訴人此部分犯罪基礎事實之認定，本院可據以為 裁判。爰將原判決關於上訴人上開6 罪之罪刑及沒收部分均 撤銷，由本院自為判決，均改依想像競合犯關係從一重論上 訴人以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝性交行為 影片共6 罪。爰審酌上訴人前開犯罪之動機、目的、手段、 所生危害、犯後態度、家庭、職業、生活及素行等一切情狀 ，量處如本判決附表「主文」欄所示之刑，扣案上訴人所有 含硬碟電腦主機1 台，儲存有本件相關偷拍竊錄之性交影片 ，係供本件犯罪所用暨所生之物，應依修正後刑法第38條第 2 項規定於各該宣告罪刑下諭知沒收。 貳、上訴駁回部分 甲、關於蔡政宏故意對少年即戊女強制性交共2 罪（即原判決事 實欄一之㈣第⑴及⑵亦即其附表編號8 、10所示）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人蔡政宏明知戊女為未滿18歲 之少年，有如其事實欄一之㈣之⑴及⑵所載對16歲以上未滿 18歲之戊女為強制性交共2 次之犯行，因而維持第一審論上 訴人以成年人故意對少年犯強制性交共2 罪，每罪各處有期 徒刑4 年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審 對於上開2 次強制性交部分之上訴，已詳述其所憑證據及認 定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內 詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按 ；從形式上觀察，原判決關於上開2 罪部分並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：伊與戊女首次性交過程中，戊女曾對 伊說：「沒有說不給你」等語，而該次性交行為結束後，戊 女尚與伊討論購買手機之事，此有戊女之陳述筆錄及第一審 勘驗竊錄性交光碟內容可佐，可見伊與戊女係合意發生性交 行為，並非伊對戊女為強制性交。至於伊在雙方首次發生性 交行為前，雖曾對戊女佯稱：「要找老大跟妳喬事」等語， 惟此僅係藉此要求戊女與伊交往而已，與本件伊與戊女發生 性交行為無關。又伊與戊女第2 次發生性交行為前，雖曾向 戊女傳送要散發戊女（不雅）照片及對其不利等簡訊內容， 然戊女事後報警時僅指證伊要散播照片之事，並未提及曾遭 伊強制性交，顯見戊女係合意與伊發生性交行為，並無遭伊 強制性交之情形。原審未詳加調查釐清，僅憑戊女之指證及 卷附雙方簡訊內容，遽認伊有本件被訴對戊女強制性交共 2 次之犯行，自屬不當云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。原判決依憑證人即被害人戊女所為不利於上訴人之指證 ，及第一審勘驗上訴人竊錄其與戊女性交過程之錄影光碟結 果，以及卷附上訴人以其所有行動電話向戊女傳送之簡訊內 容等證據資料，佐以上訴人坦承有與戊女發生2 次性交行為 ，且不否認有對戊女陳稱要找「老大」與戊女喬事等語，及 傳送不利於戊女之簡訊內容等情，認定上訴人有本件被訴以 脅迫手段，對戊女為強制性交共2 次之犯行，已詳敘其憑據 。對於上訴人所辯其對戊女佯稱要找「老大」與戊女喬事， 僅係威嚇戊女與其交往而已，而其公布戊女（不雅）照片及 對戊女傳送不利於戊女簡訊內容之行為，並未因而迫使戊女 與其發生性交行為云云，如何不足以採信，亦於理由內逐一 指駁論敘綦詳（見原判決第11頁第11行至第13頁倒數第5 行 ）。核其論斷，與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨並非 依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒 執其不為原審所採信之同一辯解，及有無對戊女為本件強制 性交2 次之單純事實，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就上開強制性交 2 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 乙、關於拍攝丙女為性交行為影片罪（即原判決事實欄一之㈡亦 即其附表編號5 所載）部分： 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。本件上訴人因違反兒童及少年性交易 防制條例等罪案件，不服原審判決，於106 年6 月21日提起 第三審上訴，惟依其所提刑事第三審上訴理由狀及刑事第三 審上訴理由續狀所載，其僅就原判決關於上訴人所犯如其事 實欄一之㈠第⑴至⑷所載偷拍未滿18歲之人為性交影片共 6 罪，及其事實欄一之㈣第⑴及⑵所載強制性交共2 罪部分說 明其不服之理由；對於原判決其他論罪部分（即原判決事實 欄一之㈡即其附表編號5 所載取得未滿18歲之丙女同意拍攝 與其為性交影片部分），則未敘述上訴理由，迄今逾期已久 ，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此罪部分之 上訴並非合法，亦應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第398 條第 1 款，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項、兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前 段、第2 項、第11條、第55條、修正前刑法第315 條之1 第2 款 、修正後刑法第38條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 18 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 林 海 祥 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 附錄法條 修正前兒童及少年性交易防制條例第27條 拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、 影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。 意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科 新臺幣五百萬元以下罰金。 引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥 褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影 帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 103年1月15日修正公布前刑法第315條之1 有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰 金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。 附表： ┌────┬───────────────┬────────────┐ │編號 │ 犯罪事實 │ 主 文 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │1 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑴所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│甲女於98年12月13日被拍攝性交行│法，使未滿十八歲之人被拍│ │號1 ） │為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │2 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑴所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│甲女於99年5 月14日被拍攝性交行│法，使未滿十八歲之人被拍│ │號2 ） │為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │3 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑵所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│乙女於100 年5 月中旬某日被拍攝│法，使未滿十八歲之人被拍│ │號3 ） │性交行為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │4 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑵所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│乙女於101 年1 月上旬某日被拍攝│法，使未滿十八歲之人被拍│ │號4 ） │性交行為影片部分。 │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │5 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑶所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│丁女被拍攝性交行為影片部分。 │法，使未滿十八歲之人被拍│ │號6 ） │ │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ ├────┼───────────────┼────────────┤ │6 （原判│原判決犯罪事實欄一之㈠之⑷所載│蔡政宏以違反本人意願之方│ │決附表編│戊女被拍攝性交行為影片部分。 │法，使未滿十八歲之人被拍│ │號9 ） │ │攝性交行為影片罪，處有期│ │ │ │徒刑伍年貳月。扣案含硬碟│ │ │ │電腦主機壹台沒收。 │ └────┴───────────────┴────────────┘