最高法院刑事判決 107年度台上字第1572號
上 訴 人 賴彩美
林鴻銘共 同
選任辯護人 陳雅珍律師
上 訴 人 林煌欽
選任辯護人 周威良律師
張本皓律師
上 訴 人 張亞淑（原名張阿淑）
選任辯護人 柯士斌律師
柯林宏律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月2日第二審判決（103年度金上重訴字第37號，起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署100 年度偵字第5151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑（下稱上訴人4 人）有其事實欄（下稱事實）所載違反銀行法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人4 人部分之科刑判決，改判依集合犯論處上訴人4 人共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務各1 罪刑（其中事實三、四部分，各一行為均同時觸犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪）及為沒收之諭知，固非無見。
二、惟按：
㈠證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：
⒈原判決雖依憑被害人即證人張金峯於偵查中之證述，據以認定其投資金額為新臺幣（下同）24,000,000元等情（見原判決附表〈下稱附表〉二第5 頁、編號10），惟其於第一審證稱：「（你總共投資多少？）我太太即林秀貞是跟我講大約2150，為何我的擔保票是2400萬，我不知道，要問我太太才知道。」「我剛有問過我太太，她是跟我說2150萬，因為我不過問這種事情，所以我也不知道。」「投資金額表格是我太太寫的，我有看過，我問我太太說『這樣寫好還是不好啊』，我太太就說『沒關係，就這樣寫』。」「（2150萬跟2400萬差距很多，你為何對於金額會搞不清楚？）我真的不清楚。」等語（見第一審卷三第111頁反面、第113頁反面、第114頁正面）。
⒉原判決雖依憑被害人即證人黃美麗之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為58,000,000 元等情（見附表二第1頁、編號2），惟依其於民國99年10月4日所提出之附表二第2頁之該2張50萬元之支票（見99年度他字第1070號卷一第22頁），係夾在被害人林金禾及其所提出之支票間（見同上偵卷第23至27頁），憑票支付欄位均空白，其中1張票號AW0666094金額為653,666元亦非50萬元，且與其所提出附表二第1頁之其他支票，其上均載有「憑票支付黃美麗」有所不同，又未經黃美麗於法院審理中確認，或有其他證據足以證明係其投入之資金。
⒊原判決雖依憑被害人即證人黃家盈之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為3,500,000 元等情（見附表二第14頁、編號25），唯其僅提出50萬元之支票（見同上偵卷第57頁），其餘3,000,000 元，並無任何憑證以佐證其確有投入該3,000,000元之資金。
⒋以上各情，攸關上訴人4 人吸收金額即其犯罪所得數額之認定，此部分事實尚未臻明瞭，猶有進一步加以調查究明之必要。原審對於上述疑點未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。經查：
⒈附表二編號48張玉芬部分，原判決認定其於99年6月1日後仍投入金額100,000 元，然於備註欄又註明其係95年至98年投資（見附表二第24頁），顯有矛盾。
⒉原判決事實三後段記載「其後林文財、賴彩美、張阿淑為擴大規模，林煌欽、林鴻銘共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡、行為分擔加入分工，同時共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，由林煌欽於95年11月22日擔任鼎盛興公司登記負責人，林鴻銘亦自97年5 月起在鼎盛興公司工作，林鴻銘並自99年5 月26日起擔任鼎鴻公司登記負責人，由林文財在鼎盛興公司、鼎鴻公司所設立地址接待投資人、收受存款、給付利息。」等情（見原判決第5 頁）；於論罪時亦敘明林煌欽係自95年11月22日起加入，林鴻銘自97年5 月間某日加入為上開犯行等旨（見原判決第84頁）。然 ① 林煌欽部分，原判決理由欄所依憑之第36至43頁
(1)至 (29)所示許金禾等29位證人之證述，並未見有何證人敘及林煌欽為附表一之分工行為係自95年11月22日起，又核對附表三林煌欽共同參與期間之被害人交付款項予林煌欽之時間，最早為陳志忠、時間為95年11月25日（見附表三第12頁），亦非95年11月22日鼎盛興公司設立登記日之時，且原判決並認定鼎盛興公司確有從事建設公司業務（見原判決第59至60頁），非空頭公司。②林鴻銘部分，原判決理由欄所依憑之第45至53頁之 (2 )至 (21)所示邱英俊等20位證人之證述，並未見有何證人提及林鴻銘為附表一之分工行為係自97年5 月起，又核對附表四林鴻銘共同參與期間之被害人交付予林鴻銘之時間，最早為簡淑真、時間為96年8 月16日（見附表四第7頁），並非97年5月間某日；且於理由欄第47頁援引證人林錫鏗於第一審證稱：「我拿錢去給林文財時，我看到的是林文財會叫他兩個兒子把錢拿去銀行存；我也有看過林文財的兩個兒子從銀行領錢回來交給林文財，是林文財叫他們去領錢的，林煌欽、林鴻銘我都有看過他們替林文財跑銀行，是林鴻銘我比較常看到，林煌欽是後期才有幫林文財跑銀行，林鴻銘先回來，然後林煌欽後來從臺北回來後才幫林文財接手錢跑銀行的」等語。係認林鴻銘參與本件犯行之時間比林煌欽還早等語。從而，何以認定鼎盛興公司設立登記時，即為林煌欽加入本件犯行時，及林鴻銘係自97年5月間某日起加入本件犯行，未見原判決詳加究明論斷。以上併有證據上理由矛盾及調查未盡、理由欠備之違法。
㈢檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查：依檢察官起訴書所記載，林鴻銘係自起95年11月22日起參與本件犯行（見起訴書第3 頁），且論以實質上一罪（見起訴書第65頁），而原判決亦以集合犯論以一罪，然原判決事實三係載為林鴻銘自97年5 月起加入本件犯行（見原判決第5頁），則自95年11月22日起至97年5月前之間，林鴻銘是否有本件犯行，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之；而原判決對此部分，是否成立犯罪，俱未認定或說明，自有已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令情形。
㈣共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。經查：本件原判決既認如附表四所示之金額新臺幣（下同）4億4,858萬5,000元，為林文財（已死亡）及上訴人4人共犯之所得；如附表三所示之金額5億7,888萬5,000 元為林文財及賴彩美、張亞淑、林煌欽所共犯之所得；如附表二所示之金額12億1,800萬5,000元為林文財、賴彩美、張亞淑所共犯之所得（見原判決第89至90頁）。並敘明：審酌本案受害人多達100多人，金額甚鉅，上訴人4人所參與犯行屬本案犯罪主要部分，且張亞淑曾為林文財女友，復於林文財住院期間照顧林文財，與林文財關係顯甚為密切。另林文財所吸收資金既有進入賴彩美、林煌欽、林鴻銘等人所使用、管領之帳戶，且林文財死亡後，林文財原有之動產、不動產顯已成為遺產之一部分，賴彩美、林煌欽、林鴻銘對於該等遺產亦有繼承權。而卷內雖無其他證據足證上訴人4 人實際分得之數額，然上訴人4人 就前開各段時間參與犯罪之吸金款項享有共同處分權限，犯罪所得自應諭知共同沒收。爰就上訴人4 人所各自參與犯罪部分，由各該段時間為該段犯行之共犯共同負責，各該上訴人就本案犯罪所得應予諭知共同沒收之情形敘述如下：①附表二、三、四，張亞淑於本案所投資款項金額各為1億3,050萬元、7,050萬元、3,840萬元，足見張亞淑自85年起迄鼎盛興公司成立前、鼎盛興公司成立後迄林鴻銘參與本案犯行前、林鴻銘參與本案犯行後，其出資之款項金額各為6,000萬元及3,840萬元。②附表五編號一所示金額，乃附表二與附表三所示差額，此為林煌欽參與犯罪前之吸金金額，為自85年起迄鼎盛興公司成立前之本案犯罪所得，金額應為6億3,912萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑，此等金額本應由該3 人共同負責，然因林文財已死亡，無從共同負責，故由賴彩美、張亞淑共同負責。
但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為6,000 萬元（該款項雖應計入違反銀行法第125條第1項後段之犯罪所得，但此所謂犯罪所得與刑法沒收章所稱之犯罪所得範圍未必相同），該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於5億7,912萬元範圍內與賴彩美共同負責。③附表五編號二所示金額，乃附表三與附表四所示差額，此為林煌欽參與犯罪後、林鴻銘參與犯罪前之該段時間吸金犯罪所得，金額應為1億3,030萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,210 萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於9,820 萬元範圍內與賴彩美、林煌欽共同負責。④附表五編號三所示金額（即附表四所示金額4 億4,858萬5,000元），為林鴻銘參與本案犯罪後之犯罪所得，共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘，應由此等共犯共同負責，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,840 萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於4 億1,018萬5,000元範圍內與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同負責（見原判決第91至92頁）。並據此於上訴人4 人主文欄項下，依序分別為：「未扣案之如附表五編號一所示犯罪所得沒收，並就其中新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元部分與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號二所示犯罪所得與林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與林煌欽、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為賴彩美部分）；「未扣案之如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林鴻銘部分）；「未扣案之如附表五編號二所示犯罪所得與賴彩美共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林煌欽部分）；「未扣案之犯罪所得新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元與賴彩美共同沒收、犯罪所得新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與賴彩美、林煌欽共同沒收、犯罪所得新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為張亞淑部分）之諭知。依上述說明，於法均有違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於上訴人4人上開部分有撤銷發回更審的原因。又上訴人4人以一行為另犯詐欺取財罪及經原審說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。末按，原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136條之1明定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 107 年 10 月 3 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 10 月 11 日
最高法院107年度台上字第1572號 違反銀行法
最高法院刑事判決 107年度台上字第1572號 上 訴 人 賴彩美 林鴻銘 共 同 選任辯護人 陳雅珍律師 上 訴 人 林煌欽 選任辯護人 周威良律師 張本皓律師 上 訴 人 張亞淑（原名張阿淑） 選任辯護人 柯士斌律師 柯林宏律師 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10 6年8月2日第二審判決（103年度金上重訴字第37號，起訴案號： 臺灣宜蘭地方檢察署100 年度偵字第5151號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑部分撤銷，發回臺 灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑（ 下稱上訴人4 人）有其事實欄（下稱事實）所載違反銀行法 等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人4 人部分之科刑判 決，改判依集合犯論處上訴人4 人共同犯銀行法第125 條第 1 項後段之非法經營銀行業務各1 罪刑（其中事實三、四部 分，各一行為均同時觸犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取 財罪）及為沒收之諭知，固非無見。 二、惟按： ㈠證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致 事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂 無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查： ⒈原判決雖依憑被害人即證人張金峯於偵查中之證述，據以認 定其投資金額為新臺幣（下同）24,000,000元等情（見原判 決附表〈下稱附表〉二第5 頁、編號10），惟其於第一審證 稱：「（你總共投資多少？）我太太即林秀貞是跟我講大約 2150，為何我的擔保票是2400萬，我不知道，要問我太太才 知道。」「我剛有問過我太太，她是跟我說2150萬，因為我 不過問這種事情，所以我也不知道。」「投資金額表格是我 太太寫的，我有看過，我問我太太說『這樣寫好還是不好啊 』，我太太就說『沒關係，就這樣寫』。」「（2150萬跟24 00萬差距很多，你為何對於金額會搞不清楚？）我真的不清 楚。」等語（見第一審卷三第111頁反面、第113頁反面、第 114頁正面）。 ⒉原判決雖依憑被害人即證人黃美麗之證述及其所提出之支票 ，據以認定其投資金額為58,000,000 元等情（見附表二第1 頁、編號2），惟依其於民國99年10月4日所提出之附表二第 2頁之該2張50萬元之支票（見99年度他字第1070號卷一第22 頁），係夾在被害人林金禾及其所提出之支票間（見同上偵 卷第23至27頁），憑票支付欄位均空白，其中1張票號AW066 6094金額為653,666元亦非50萬元，且與其所提出附表二第1 頁之其他支票，其上均載有「憑票支付黃美麗」有所不同， 又未經黃美麗於法院審理中確認，或有其他證據足以證明係 其投入之資金。 ⒊原判決雖依憑被害人即證人黃家盈之證述及其所提出之支票 ，據以認定其投資金額為3,500,000 元等情（見附表二第14 頁、編號25），唯其僅提出50萬元之支票（見同上偵卷第57 頁），其餘3,000,000 元，並無任何憑證以佐證其確有投入 該3,000,000元之資金。 ⒋以上各情，攸關上訴人4 人吸收金額即其犯罪所得數額之認 定，此部分事實尚未臻明瞭，猶有進一步加以調查究明之必 要。原審對於上述疑點未予調查釐清，遽行判決，難謂無應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈡科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎， 凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載， 並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理 由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬 ，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。經查 ： ⒈附表二編號48張玉芬部分，原判決認定其於99年6月1日後仍 投入金額100,000 元，然於備註欄又註明其係95年至98年投 資（見附表二第24頁），顯有矛盾。 ⒉原判決事實三後段記載「其後林文財、賴彩美、張阿淑為擴 大規模，林煌欽、林鴻銘共同基於非法經營銀行收受存款業 務之犯意聯絡、行為分擔加入分工，同時共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，由林煌欽於95年11月22 日擔任鼎盛興公司登記負責人，林鴻銘亦自97年5 月起在鼎 盛興公司工作，林鴻銘並自99年5 月26日起擔任鼎鴻公司登 記負責人，由林文財在鼎盛興公司、鼎鴻公司所設立地址接 待投資人、收受存款、給付利息。」等情（見原判決第5 頁 ）；於論罪時亦敘明林煌欽係自95年11月22日起加入，林鴻 銘自97年5 月間某日加入為上開犯行等旨（見原判決第84頁 ）。然 ① 林煌欽部分，原判決理由欄所依憑之第36至43頁 (1)至 (29)所示許金禾等29位證人之證述，並未見有何證人 敘及林煌欽為附表一之分工行為係自95年11月22日起，又核 對附表三林煌欽共同參與期間之被害人交付款項予林煌欽之 時間，最早為陳志忠、時間為95年11月25日（見附表三第12 頁），亦非95年11月22日鼎盛興公司設立登記日之時，且原 判決並認定鼎盛興公司確有從事建設公司業務（見原判決第 59至60頁），非空頭公司。②林鴻銘部分，原判決理由欄所 依憑之第45至53頁之 (2 )至 (21)所示邱英俊等20位證人之 證述，並未見有何證人提及林鴻銘為附表一之分工行為係自 97年5 月起，又核對附表四林鴻銘共同參與期間之被害人交 付予林鴻銘之時間，最早為簡淑真、時間為96年8 月16日（ 見附表四第7頁），並非97年5月間某日；且於理由欄第47頁 援引證人林錫鏗於第一審證稱：「我拿錢去給林文財時，我 看到的是林文財會叫他兩個兒子把錢拿去銀行存；我也有看 過林文財的兩個兒子從銀行領錢回來交給林文財，是林文財 叫他們去領錢的，林煌欽、林鴻銘我都有看過他們替林文財 跑銀行，是林鴻銘我比較常看到，林煌欽是後期才有幫林文 財跑銀行，林鴻銘先回來，然後林煌欽後來從臺北回來後才 幫林文財接手錢跑銀行的」等語。係認林鴻銘參與本件犯行 之時間比林煌欽還早等語。從而，何以認定鼎盛興公司設立 登記時，即為林煌欽加入本件犯行時，及林鴻銘係自97年5 月間某日起加入本件犯行，未見原判決詳加究明論斷。以上 併有證據上理由矛盾及調查未盡、理由欠備之違法。 ㈢檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者 ，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體 ，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之 ，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬 刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決 」之違法。經查：依檢察官起訴書所記載，林鴻銘係自起95 年11月22日起參與本件犯行（見起訴書第3 頁），且論以實 質上一罪（見起訴書第65頁），而原判決亦以集合犯論以一 罪，然原判決事實三係載為林鴻銘自97年5 月起加入本件犯 行（見原判決第5頁），則自95年11月22日起至97年5月前之 間，林鴻銘是否有本件犯行，在審判上自屬一不可分割之訴 訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之；而原判決對此 部分，是否成立犯罪，俱未認定或說明，自有已受請求之事 項未予判決及理由不備之違背法令情形。 ㈣共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之 。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒 收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負 同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1 項前段「 共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理 ，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響 、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之 共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已 死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額 ），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論 終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或 於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或 若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦 可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問 題。經查：本件原判決既認如附表四所示之金額新臺幣（下 同）4億4,858萬5,000元，為林文財（已死亡）及上訴人4人 共犯之所得；如附表三所示之金額5億7,888萬5,000 元為林 文財及賴彩美、張亞淑、林煌欽所共犯之所得；如附表二所 示之金額12億1,800萬5,000元為林文財、賴彩美、張亞淑所 共犯之所得（見原判決第89至90頁）。並敘明：審酌本案受 害人多達100多人，金額甚鉅，上訴人4人所參與犯行屬本案 犯罪主要部分，且張亞淑曾為林文財女友，復於林文財住院 期間照顧林文財，與林文財關係顯甚為密切。另林文財所吸 收資金既有進入賴彩美、林煌欽、林鴻銘等人所使用、管領 之帳戶，且林文財死亡後，林文財原有之動產、不動產顯已 成為遺產之一部分，賴彩美、林煌欽、林鴻銘對於該等遺產 亦有繼承權。而卷內雖無其他證據足證上訴人4 人實際分得 之數額，然上訴人4人 就前開各段時間參與犯罪之吸金款項 享有共同處分權限，犯罪所得自應諭知共同沒收。爰就上訴 人4 人所各自參與犯罪部分，由各該段時間為該段犯行之共 犯共同負責，各該上訴人就本案犯罪所得應予諭知共同沒收 之情形敘述如下：①附表二、三、四，張亞淑於本案所投資 款項金額各為1億3,050萬元、7,050萬元、3,840萬元，足見 張亞淑自85年起迄鼎盛興公司成立前、鼎盛興公司成立後迄 林鴻銘參與本案犯行前、林鴻銘參與本案犯行後，其出資之 款項金額各為6,000萬元及3,840萬元。②附表五編號一所示 金額，乃附表二與附表三所示差額，此為林煌欽參與犯罪前 之吸金金額，為自85年起迄鼎盛興公司成立前之本案犯罪所 得，金額應為6億3,912萬元，該段時間之共犯為林文財、賴 彩美、張亞淑，此等金額本應由該3 人共同負責，然因林文 財已死亡，無從共同負責，故由賴彩美、張亞淑共同負責。 但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為6,00 0 萬元（該款項雖應計入違反銀行法第125條第1項後段之犯 罪所得，但此所謂犯罪所得與刑法沒收章所稱之犯罪所得範 圍未必相同），該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就 張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此 款項後，於5億7,912萬元範圍內與賴彩美共同負責。③附表 五編號二所示金額，乃附表三與附表四所示差額，此為林煌 欽參與犯罪後、林鴻銘參與犯罪前之該段時間吸金犯罪所得 ，金額應為1億3,030萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩 美、張亞淑、林煌欽，除已死亡之林文財已無從負責外，由 賴彩美、張亞淑、林煌欽共同負責。但因張亞淑亦為本案投 資人，於該段期間內投資金額為3,210 萬元，該款項本即為 張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所 得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於9,820 萬元範圍內 與賴彩美、林煌欽共同負責。④附表五編號三所示金額（即 附表四所示金額4 億4,858萬5,000元），為林鴻銘參與本案 犯罪後之犯罪所得，共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌 欽、林鴻銘，應由此等共犯共同負責，除已死亡之林文財已 無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘共同負責 。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3, 840 萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞 淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項 後，於4 億1,018萬5,000元範圍內與賴彩美、林煌欽、林鴻 銘共同負責（見原判決第91至92頁）。並據此於上訴人4 人 主文欄項下，依序分別為：「未扣案之如附表五編號一所示 犯罪所得沒收，並就其中新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元部分 與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，均追徵其價額；如附表五編號二所示犯罪所得與林煌欽 共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其 價額；如附表五編號三所示犯罪所得與林煌欽、林鴻銘共同 沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其 價額。」（以上為賴彩美部分）；「未扣案之如附表五編號 三所示犯罪所得與賴彩美、林煌欽共同沒收，並就其中新臺 幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林 鴻銘部分）；「未扣案之如附表五編號二所示犯罪所得與賴 彩美共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑 共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追 徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林鴻銘 共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑 共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追 徵其價額。」（以上為林煌欽部分）；「未扣案之犯罪所得 新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元與賴彩美共同沒收、犯罪所得 新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與賴彩美、林煌欽共同沒收、犯罪 所得新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與賴彩美、林煌欽、林鴻 銘共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均 追徵其價額。」（以上為張亞淑部分）之諭知。依上述說明 ，於法均有違誤。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的 基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本 院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於上訴 人4人上開部分有撤銷發回更審的原因。又上訴人4人以一行 為另犯詐欺取財罪及經原審說明不另為無罪諭知部分，基於 審判不可分原則，應併予發回。末按，原審判決後，107 年 1 月31日修正公布之銀行法第136條之1明定：「犯本法之罪 ，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人 團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」案經發回，宜併注 意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 3 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 沈 揚 仁 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 10 月 11 日