最高法院刑事判決 107年度台上字第1642號
上 訴 人 劉文繁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月18日第二審判決（106 年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第9344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
劉文繁對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人劉文繁自民國104年9月間入伍服役，於尚在服役期間（於105 年1月7日退伍）之104年11 月間某日，經友人介紹而與甲女（姓名年籍詳卷）成為男女朋友，明知甲女當時就讀臺中市某高中一年級上學期，且甲女曾告知其生日，竟於104 年12月12日18時許，預見甲女為14歲以上未滿16歲之女子，基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，而與甲女共同至臺中市○○區○○街0 號「星朝汽車旅館」內，經甲女同意，以其陰莖插入甲女陰道，旋因甲女感到疼痛而推開始停止，而與甲女性交1次。後於104年12月下旬某日，為甲女母親查知。由甲女及甲母訴請偵辦。
二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢中供承明確，核與甲女證言相合，復有甲母證言、甲女於104 年12月28日及29日，以LINE告知甲母上述性交內容的翻拍照片1 張、甲女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份等在卷可佐證。足見上訴人警詢中自白與事實相符，可以採信，為所憑證據及認定理由。再對如何認定：上訴人嗣後否認犯行的辯詞，不足採信；上訴人有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行的不確定故意。均已依卷內資料予以指駁及說明。
三、原判決認上訴人行為時是現役軍人，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章罪，應依刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰。並認第一審判決未依上述陸海空軍刑法論罪為違法，因而撤銷第一審之科刑判決，審酌上訴人前於102 年間因犯對於未滿14歲之女子性交罪，經第一審法院處有期徒刑應執行有期徒刑2年，緩刑3年，於103年5月26確定在案，竟不知悔改，並以上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而量處有期徒刑 1年。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用之法條者，始得為之。
㈡原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑法第227條第3項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事實亦未較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知較重於第一審判決所處之有期徒刑10月。竟改判處上訴人有期徒刑1年，顯違刑事訴訟法第370 條第1項前段之不利益變更禁止原則之規定。
五、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。爰以上訴人之責任為基礎，審酌上開犯罪之情狀、上訴人與甲女之關係，量處如主文第2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398條第1款，判決如主
文。
中華民國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 6 月 1 日
附錄本判決論罪法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
最高法院107年度台上字第1642號 妨害性自主
最高法院刑事判決 107年度台上字第1642號 上 訴 人 劉文繁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國106年7月18日第二審判決（106 年度侵上訴字第91號，起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第9344號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 劉文繁對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸 月。 理 由 一、本件原判決認定：上訴人劉文繁自民國104年9月間入伍服役 ，於尚在服役期間（於105 年1月7日退伍）之104年11 月間 某日，經友人介紹而與甲女（姓名年籍詳卷）成為男女朋友 ，明知甲女當時就讀臺中市某高中一年級上學期，且甲女曾 告知其生日，竟於104 年12月12日18時許，預見甲女為14歲 以上未滿16歲之女子，基於對14歲以上未滿16歲之女子為性 交亦不違反其本意之不確定故意，而與甲女共同至臺中市○ ○區○○街0 號「星朝汽車旅館」內，經甲女同意，以其陰 莖插入甲女陰道，旋因甲女感到疼痛而推開始停止，而與甲 女性交1次。後於104年12月下旬某日，為甲女母親查知。由 甲女及甲母訴請偵辦。 二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢中供承明確，核與 甲女證言相合，復有甲母證言、甲女於104 年12月28日及29 日，以LINE告知甲母上述性交內容的翻拍照片1 張、甲女受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份等在卷可佐證。足見上訴 人警詢中自白與事實相符，可以採信，為所憑證據及認定理 由。再對如何認定：上訴人嗣後否認犯行的辯詞，不足採信 ；上訴人有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行的不確 定故意。均已依卷內資料予以指駁及說明。 三、原判決認上訴人行為時是現役軍人，係犯陸海空軍刑法第76 條第1項第7款妨害性自主罪章罪，應依刑法第227條第3項之 對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰。並認第一審判決 未依上述陸海空軍刑法論罪為違法，因而撤銷第一審之科刑 判決，審酌上訴人前於102 年間因犯對於未滿14歲之女子性 交罪，經第一審法院處有期徒刑應執行有期徒刑2年，緩刑3 年，於103年5月26確定在案，竟不知悔改，並以上訴人責任 為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而量處有期徒刑 1 年。 四、惟查： ㈠刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當 而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事 實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定 刑重於原適用之法條者，始得為之。 ㈡原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第76條第 1項第7款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑 法第227條第3項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事 實亦未較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知 較重於第一審判決所處之有期徒刑10月。竟改判處上訴人有 期徒刑1年，顯違刑事訴訟法第370 條第1項前段之不利益變 更禁止原則之規定。 五、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，因不影響於事實 之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑部分撤 銷，並自為判決。爰以上訴人之責任為基礎，審酌上開犯罪 之情狀、上訴人與甲女之關係，量處如主文第2 項所示之刑 。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398條第1款，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 宏 卿 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 1 日 附錄本判決論罪法條： 陸海空軍刑法第76條第1項第7款： 現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處 罰： 一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。 二、瀆職罪章。 三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第 一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條 之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。 四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。 五、殺人罪章。 六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之 罪。 七、妨害性自主罪章。 八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。 九、搶奪強盜及海盜罪章。 十、恐嚇及擄人勒贖罪章。 刑法第227條第3項： 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒 刑。