最高法院刑事判決 107年度台上字第2071號
上 訴 人 宋政益
原 審
選任辯護人 鄭婷瑄律師
上列上訴人因重傷害未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月17日第二審判決（106 年度上訴字第191號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第9291、9404號），由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益。而行為不罰，亦可分為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為；或具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與因刑法第19條第1 項心神喪失之原因而不罰之行為，固均應諭知無罪之判決。惟刑法第86條規定，因未滿14歲而不罰者，得令入感化教育處所施以感化教育，其期間為3 年以下；刑法第87條規定，因同法第19條第1 項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所施以監護，其期間為5 年以下。所稱感化教育或監護處分等保安處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加教育、治療之制裁措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等之處置，自屬對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離之關係，必須整體觀察，倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，併同時附加施以保安處分之判決，則其請求改為具有阻卻違法性之事由，僅單純宣告為無罪之判決，亦有上訴利益。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有起訴書犯罪事實欄所載對於丙○○○、乙○○重傷害未遂之事實明確，惟其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，因而維持第一審依刑法第19條第1 項規定諭知上訴人無罪，暨以上訴人犯罪情狀足認有再犯或危害公共安全之虞，而依同法第87條第1項、第3項規定令入相當處所施以監護4 年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之此部分上訴。上訴人提起上訴主張其行為屬正當防衛，而為不罰，亦即謂其不應受監護處分之宣告，揆諸前開說明，應認上訴人對原判決此部分，具有上訴利益，且本件上訴人係被告，而刑事妥速審判法第9 條之立法本旨乃在限制檢察官上訴權，本件亦無適用該條規範之餘地，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言。上訴人雖主張其攻擊丙○○○、乙○○2 人，有正當防衛或誤想防衛之情形，惟原判決綜合證人丙○○○、乙○○、丁○○、莊艾妮之證詞，卷附現場照片、診斷證明書、傷勢照片，及案內其他證據資料，記明上訴人在住處樓梯口偶遇丙○○○、乙○○等人，即出言質問是否要找其麻煩，並揚稱「我殺過很多人，不差你們幾個」等語，便持原子筆攻擊丙○○○、乙○○2 人，並非是對於事實上或誤想中之現在不法侵害，出於防衛自己之反擊行為，即無正當防衛或誤想防衛可言等旨綦詳，與卷證資料核無不合，要無判決理由矛盾、適用法則不當之違法可言。
四、上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 6 月 14 日
最高法院107年度台上字第2071號 重傷害未遂
最高法院刑事判決 107年度台上字第2071號 上 訴 人 宋政益 原 審 選任辯護人 鄭婷瑄律師 上列上訴人因重傷害未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華 民國106年10月17日第二審判決（106 年度上訴字第191號，起訴 案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第9291、9404號），由 原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起 見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益 上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無 罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有 無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被 告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種 情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實 理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律 上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就 主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通 念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝 過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之 判決，應認有上訴利益。而行為不罰，亦可分為具有阻卻違 法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防 衛與緊急避難行為；或具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲 之人與因刑法第19條第1 項心神喪失之原因而不罰之行為， 固均應諭知無罪之判決。惟刑法第86條規定，因未滿14歲而 不罰者，得令入感化教育處所施以感化教育，其期間為3 年 以下；刑法第87條規定，因同法第19條第1 項之原因而不罰 者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當 處所施以監護，其期間為5 年以下。所稱感化教育或監護處 分等保安處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處 分人施加教育、治療之制裁措施，以期回歸社會，具有替代 刑罰之作用，並有拘束身體、自由等之處置，自屬對被告不 利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有 不可分離之關係，必須整體觀察，倘被告因欠缺責任能力之 行為不罰而受無罪諭知，併同時附加施以保安處分之判決， 則其請求改為具有阻卻違法性之事由，僅單純宣告為無罪之 判決，亦有上訴利益。本件原審審理結果，認為上訴人甲○ ○有起訴書犯罪事實欄所載對於丙○○○、乙○○重傷害未 遂之事實明確，惟其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力，因而維持第一審依刑法 第19條第1 項規定諭知上訴人無罪，暨以上訴人犯罪情狀足 認有再犯或危害公共安全之虞，而依同法第87條第1項、第3 項規定令入相當處所施以監護4 年之判決，而駁回檢察官及 上訴人在第二審之此部分上訴。上訴人提起上訴主張其行為 屬正當防衛，而為不罰，亦即謂其不應受監護處分之宣告， 揆諸前開說明，應認上訴人對原判決此部分，具有上訴利益 ，且本件上訴人係被告，而刑事妥速審判法第9 條之立法本 旨乃在限制檢察官上訴權，本件亦無適用該條規範之餘地， 合先敘明。 二、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。 三、刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害， 始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚 未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防 衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在 而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害 ，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在 眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致 有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像 ，即無誤想防衛之可言。上訴人雖主張其攻擊丙○○○、乙 ○○2 人，有正當防衛或誤想防衛之情形，惟原判決綜合證 人丙○○○、乙○○、丁○○、莊艾妮之證詞，卷附現場照 片、診斷證明書、傷勢照片，及案內其他證據資料，記明上 訴人在住處樓梯口偶遇丙○○○、乙○○等人，即出言質問 是否要找其麻煩，並揚稱「我殺過很多人，不差你們幾個」 等語，便持原子筆攻擊丙○○○、乙○○2 人，並非是對於 事實上或誤想中之現在不法侵害，出於防衛自己之反擊行為 ，即無正當防衛或誤想防衛可言等旨綦詳，與卷證資料核無 不合，要無判決理由矛盾、適用法則不當之違法可言。 四、上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判 決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 朱 瑞 娟 法官 王 國 棟 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 14 日