最高法院刑事判決 107年度台上字第2183號
上 訴 人 周忠勇
選任辯護人 李百峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年9 月26日第二審判決（106 年度上訴字第126 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105 年度偵字第2450、2875、2876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認為上訴人周忠勇所犯轉讓第一級毒品（即其附表〈下稱附表〉一編號3 ）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2 罪部分，因未據提起第二審上訴，業已確定，僅就此2 罪與後述理由貳所示各罪之宣告刑，維持第一審合併定應執行刑為有期徒刑10年部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，經核有如下之違誤。
二、按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴，而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。
三、經查：上訴人於原審民國106 年9月5日準備程序中，雖陳稱其只針對附表一編號1、2、4 至15部分（即後述理由貳部分）上訴，轉讓第一級毒品（附表一編號3 ）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，沒有提起上訴，並主張定應執行有期徒刑10年太重，希望判8 年就好等語（見原審卷第62頁反面）。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所犯14次非法販賣第一級毒品（即附表一編號1、2、4 至15），1次轉讓第一級毒品（即附表一編號3），及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑10年，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比例、平等及罪刑相當原則」等旨（見原審卷第18頁）；且於上開原審準備程序時亦同時表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行刑不當為上訴理由（見原審卷第70頁反面、71頁）。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2 罪部分，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原審竟僅就此2罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行刑有關係之此2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行（見原審卷第66至71頁及第99頁），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品累犯14罪刑（如附表一編號1、2、4 至15，均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
三、上訴意旨略稱：原判決未予以說明第一審如何依累犯之規定加重其刑，再減輕其刑至2分之1後，再遞減其刑至3分之2，竟可得出上訴人所犯各該非法販賣第一級毒品之犯行，應予分別量處如附表一所示之有期徒刑5年4月，或有期徒刑5年8月，或有期徒刑5年9月，自屬理由不備。又第一審係以上訴人交易金額為新臺幣（下同）800元或1,000元者，即量處有期徒刑5年4月；交易金額為5,000元者，即量處有期徒刑5年8月；交易金額為6,000元者，即量處有期徒刑5年9月，原審予以維持，亦難謂合於罪刑比例原則。
四、惟按：㈠死刑、無期徒刑不得加重，死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第64、65條參照）；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2（刑法第66條參照），所謂減輕其刑至2分之1或至3分之2，係指最多只能減輕其刑2分之1或3分之2，至於最少可減幾分之幾，法律則無限制，悉由法官於裁判時自由酌量。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之（刑法第70條參照）；其減輕標準不同者，先依較少之數減輕之（刑法第71條參照）。所謂遞減者，係指就法定刑減輕後，再就減得之刑予以減輕者而言，並非先就減得之刑定其刑期，再於已定之刑期上加以遞減。㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。經查：
原判決維持第一審判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品14罪（法定本刑為死期或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金），經分別先適用累犯規定加重（死刑、無期徒刑部分，不得加重其刑），再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復依同條第1 項遞減其刑後，就上訴人所犯各罪量處如附表一編號1、2、4 至15所示之刑，除引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀及數罪併罰定應執行刑所採限制加重原則外，並說明：本件量刑不受他案判決拘束等旨。經核於法核無不合，且第一審所量上開刑度已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決所量之刑均屬過重云云，無非對於原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確說明之事項，再事爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
參、併予敘明部分
上訴人所犯如主文第1項所示2罪既經本院撤銷發回，原審維持第一審定其應執行刑部分，即失所依附而當然失效，本院自無庸再為關於定執行刑部分撤銷之諭知。又本件相關各罪之定執行刑，應待各罪均先確定後，另由檢察官聲請法院依法裁定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，
判決如主文。
中華民國 107 年 7 月 4 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 7 月 9 日
最高法院107年度台上字第2183號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 107年度台上字第2183號 上 訴 人 周忠勇 選任辯護人 李百峯律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花 蓮分院中華民國106 年9 月26日第二審判決（106 年度上訴字第 126 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105 年度偵字第2450、 2875、2876號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分 一、本件原判決認為上訴人周忠勇所犯轉讓第一級毒品（即其附 表〈下稱附表〉一編號3 ）及持有第二級毒品純質淨重20公 克以上等2 罪部分，因未據提起第二審上訴，業已確定，僅 就此2 罪與後述理由貳所示各罪之宣告刑，維持第一審合併 定應執行刑為有期徒刑10年部分之判決，駁回上訴人此部分 在第二審之上訴，經核有如下之違誤。 二、按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後 ，當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各 罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定 ，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在 審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定執行刑部 分上訴之主張所拘束。換言之，基於上訴不可分之原則，如 僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，有 關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴，而一併審理；否 則即有已受請求之事項未予判決之違法。 三、經查：上訴人於原審民國106 年9月5日準備程序中，雖陳稱 其只針對附表一編號1、2、4 至15部分（即後述理由貳部分 ）上訴，轉讓第一級毒品（附表一編號3 ）及持有第二級毒 品純質淨重20公克以上部分，沒有提起上訴，並主張定應執 行有期徒刑10年太重，希望判8 年就好等語（見原審卷第62 頁反面）。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就 上訴人所犯14次非法販賣第一級毒品（即附表一編號1、2、 4 至15），1次轉讓第一級毒品（即附表一編號3），及持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，竟合併定應執行刑 為有期徒刑10年，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不 相適合，亦難稱符合比例、平等及罪刑相當原則」等旨（見 原審卷第18頁）；且於上開原審準備程序時亦同時表明就定 應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行刑 不當為上訴理由（見原審卷第70頁反面、71頁）。惟依前開 上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓第一級毒品及持有第二 級毒品純質淨重20公克以上等2 罪部分，自應視為均已提起 第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原審竟僅就此2 罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行刑有關係 之此2 罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二審上 訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行 （見原審卷第66至71頁及第99頁），自有已受請求之事項未 予判決之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依 職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。 貳、駁回部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品累犯14罪刑（ 如附表一編號1、2、4 至15，均處有期徒刑）之判決，駁回 其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定 之理由。 三、上訴意旨略稱：原判決未予以說明第一審如何依累犯之規定 加重其刑，再減輕其刑至2分之1後，再遞減其刑至3分之2， 竟可得出上訴人所犯各該非法販賣第一級毒品之犯行，應予 分別量處如附表一所示之有期徒刑5年4月，或有期徒刑5年8 月，或有期徒刑5年9月，自屬理由不備。又第一審係以上訴 人交易金額為新臺幣（下同）800元或1,000元者，即量處有 期徒刑5年4月；交易金額為5,000元者，即量處有期徒刑5年 8月；交易金額為6,000元者，即量處有期徒刑5年9月，原審 予以維持，亦難謂合於罪刑比例原則。 四、惟按：㈠死刑、無期徒刑不得加重，死刑減輕者為無期徒刑 ，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第64 、65條參照）；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至 2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2 （刑法第66條參照），所謂減輕其刑至2分之1或至3分之2， 係指最多只能減輕其刑2分之1或3分之2，至於最少可減幾分 之幾，法律則無限制，悉由法官於裁判時自由酌量。有二種 以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之（刑法第70條參照） ；其減輕標準不同者，先依較少之數減輕之（刑法第71條參 照）。所謂遞減者，係指就法定刑減輕後，再就減得之刑予 以減輕者而言，並非先就減得之刑定其刑期，再於已定之刑 期上加以遞減。㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量 之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。經查： 原判決維持第一審判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品14罪（法定本刑為死期或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金），經 分別先適用累犯規定加重（死刑、無期徒刑部分，不得加重 其刑），再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復 依同條第1 項遞減其刑後，就上訴人所犯各罪量處如附表一 編號1、2、4 至15所示之刑，除引用第一審判決審酌刑法第 57條所定科刑輕重之標準等一切情狀及數罪併罰定應執行刑 所採限制加重原則外，並說明：本件量刑不受他案判決拘束 等旨。經核於法核無不合，且第一審所量上開刑度已屬從輕 ，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪 刑相當原則之情形。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決所量之 刑均屬過重云云，無非對於原審量刑裁量職權之適法行使， 暨原判決已明確說明之事項，再事爭執，均與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 參、併予敘明部分 上訴人所犯如主文第1項所示2罪既經本院撤銷發回，原審維 持第一審定其應執行刑部分，即失所依附而當然失效，本院 自無庸再為關於定執行刑部分撤銷之諭知。又本件相關各罪 之定執行刑，應待各罪均先確定後，另由檢察官聲請法院依 法裁定，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 沈 揚 仁 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 7 月 9 日