最高法院107年度台上字第2588號 家暴妨害性自主

最高法院107年度台上字第2588號 家暴妨害性自主

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2588號 上　訴　人　楊○○ 選任辯護人　嚴奇均律師 　　　　　　嚴庚辰律師 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院 中華民國106年10月18日第二審判決（105年度侵上訴字第420 號 ，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第7014號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊○○上訴意旨略 稱：（一）A 女警詢、偵查、審理時關於其大腿外側有無成 長紋、事發當日上訴人之子有無在家、國中時有無遭上訴人 性騷擾而通報輔導室及社工等情，陳述不一，且內容與其他 證據不合，並違反經驗法則。原判決以無相關實證統計或文 獻資料之「認識者性侵害類型之案件」，認A 女於案發後有 創傷延遲出現情形，理由不備。（二）依卷內鑑定人周士雍 於原審之證述，及上訴人提出國外文獻資料，顯示創傷後壓 力症候群患者有不實陳述之可能；又鑑定報告未訪談A 女家 人或其周遭之人，亦未進一步轉介睡眠研究，逕採納A 女自 述其經常夢見本件案發經過，因而再度體驗那天的感受等語 ，作成鑑定結論，難認已屬完備。原判決未審酌前情，亦未 將A 女另送鑑定，理由不備。（三）證人毛雪慧、范書培、 周暐峻三人於原審係依專業知識判斷而為陳述，同時具備證 人及鑑定人身分之鑑定證人，原審未命渠等依鑑定人身分具 結，不得以其陳述作為A 女證言之補強證據。（四）原審僅 對上訴人告知起訴書及第一審判決罪名，未告知依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，另構成一 獨立之新罪名部分，訴訟程序有瑕疵。（五）依最高法院10 1年度第2 次刑事庭會議決議，法院援引刑事訴訟法第163條 第2 項但書依職權調查，應以利益被告事項為限。本件法院 主動將A 女送嘉義長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定有無 創傷後壓力症候群，違反改良式當事人進行主義、無罪推定 原則；復未說明有何依職權調查證據之必要，理由不備等語 。 二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決犯罪事實欄（下 稱事實欄）一所載之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決 ，改判論處其成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑，已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並 就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述 。 三、原判決係綜合上訴人部分供述、證人A 女（被害人，年籍資 料在卷）、A 母（被害人之生母，年籍資料在卷）、毛雪慧 （國立嘉義高級商業職業學校〈下稱嘉義高商〉輔導老師） 、范書培、周暐峻（以上2 人為諮商人員）、周士雍（醫師 ）之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之 直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人行為時如 何於事實欄一所示時間、地點，對A 女實施強制猥褻之認定 ，詳為論述。另審酌：㈠、上訴人所為其於案發當日在上訴 人房間，A女躺在床鋪上，曾觸碰A女肚子為其敷藥之供詞； ㈡、A 女於偵查及第一審之證言，就案發當日在上訴人房間 使用電腦時，上訴人違反其意願，趁為其敷藥之際，將手伸 入其內衣、內褲內撫摸，及A女要離開時，強拉A女回床鋪， 假借看A女大腿成長紋，拉開A女大腿，撫摸A 女大腿內側之 陳述，前後一致；㈢、依嘉義市政府函送之A 女個案彙整資 料、嘉義市政府家暴中心「兒童少年保護及高風險家庭通報 表」、嘉義高商在校輔導紀錄、嘉義心理衛生中心國立嘉義 女子高級中學心理諮商之輔導紀錄及個別諮商紀錄表所示， A 女於本件案發後，出現害怕、緊張、生氣、焦慮、無助、 不安、歇斯底里、懼怕遇到與上訴人外型相似之男性等創傷 反應；㈣、長庚醫院精神鑑定報告書總結：「A 女自幼父母 離異，跟隨母親生活，雖表面上無明顯心理打擊，但對母親 產生深厚之生活上及情感上依賴，在感受到可能失去母親時 ，會有強烈的孤獨及不安全感，然而為了減輕因此產生的內 在焦慮，致其必須更加信任母親。A 母與被告（指上訴人） 交往期間，A 女尚處於兒童及青少年階段，生活上仍無法獨 立，不得不仰賴被告與母親照顧，當被告有些行為及不尋常 的言語令A女產生不適感時，卻因A母否定其感受，告以被告 言行並無惡意，且要求A女視被告為爸爸，使A女不得不否定 自我感受，採取忍耐態度，以降低生活中與被告相處所產生 的內心衝突，且在半信半疑下壓抑自我性自主意識之發展， 進而失去對危險情境的敏銳度。迨發生本案，A 女因被告的 舉動而感到劇烈痛苦，A母卻仍持否定態度，甚至不相信A女 所言，A 女只好持續壓抑其感受，直到上了高中，經詢問師 長及同學，確定自己所遭受來自被告之對待，應已逾越正常 範圍，加以回想過去曾受被告多番言語騷擾，但母親卻要求 其信任被告，此等長期壓抑的負面情緒與累積之不滿同時爆 發，而產生嚴重心理創傷反應…A 女在案發後，明顯因為本 案而出現創傷後壓力反應，會經常夢見此事件並因而再度體 驗那天的感覺…覺得自己身心受到被告玷污，覺得性很噁心 ，不想結婚生小孩，也會過度警覺與易受驚嚇，偶爾失眠， 並對創傷事件及日常生活產生記憶缺損，經治療後雖有改善 ，但部分現象仍持續至今，且為本案所引起。」等語，及如 原判決附表所示鑑定證人周士雍於原審之補充證詞，核與卷 內相關社工、學校諮商輔導或諮商人員均初步判定A 女呈現 創傷反應之證言相符各情，載認A 女於偵查、第一審指訴上 訴人於案發時對其強制猥褻乙節，應非憑空杜撰之理由。佐 以本件查獲之經過，係於民國102年10月7日，A 女在上課繳 交之作業中，記錄上訴人藉由關心其身體，觸摸其大腿或肚 子等行為，始經輔導老師向嘉義市政府家庭暴力暨性侵害防 治中心通報等情，說明A 女之指證，並無受不當外力誘導及 影響之可能性。另本於證據取捨之職權，針對A 女關於該次 強制猥褻之相關說詞，何以採取其中一部，依卷內資料，敘 明理由。進而判決本件之犯罪事實，所為論列說明，與卷證 資料悉無不合，尚無上訴意旨（一）所指違背經驗法則之情 形。再原判決關於A 女因本案出現創傷後壓力反應之論證， 業於理由中敘明綦詳，理由欄貳、三、㈢之1.、2.所引被害 人侵害創傷之理論依據及學者相關譯著部分（見原判決第10 、11頁），雖未於審判程序時提示告以要旨，亦無使當事人 、辯護人表示意見之機會，而有瑕疵可指，惟除去此部分之 論述，於判決本旨不生影響，上訴意旨（一）執此指摘，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又 原判決既係依憑長庚醫院之精神鑑定報告書，上開社工、學 校諮商、輔導人員之證言，及相關證據資料，綜合判斷A 女 於案發後已達創傷後壓力疾患程度，未再送其他機關鑑定， 乃事實審法院採證認事、取捨證據職權之合法行使，縱未說 明何以不再另送鑑定之理由，亦於判決結果不生影響，上訴 意旨（二）所指難謂適法上訴第三審之理由。而證人毛雪慧 、范書培、周暐峻分別為學校諮商輔導人員、諮商人員，原 判決對於其等於第一審以證人身分具結後，個別就A 女進行 諮商輔導情形作證之證言，採認A 女於案發後出現情緒創傷 反應，並不違背證據法則，上訴意旨（三）執以指摘原判決 採證違背法令，並非適法之第三審上訴理由。 四、為使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，審判長 於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第95條第 1 項規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調 查證據程序之最後，就被告被訴事實為訊問，刑事訴訟法第 287條、第288條第1項、第3項後段固有明文。惟刑事訴訟程 序是否與同法第95條第1項第1款規定有違，應依其訴訟程序 實際情形，併就法院有否依同法第288條第3項後段規定，針 對起訴與其效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事 實訊問被告，俾被告得以行使同法第96條、第288條之1、第 289 條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，避 免突襲性裁判，確保其權益等情，綜合判斷而為認定，以符 其旨。觀諸本件原審於歷次準備及審判程序筆錄之記載，固 有僅對上訴人「告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書 所載），被告係涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌」等旨， 未告知依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重，另構成一獨立之新罪名之情形。惟本件起訴書犯罪 事實已載明A女為87年1月出生，上訴人為A 母之同居男友， 案發時間為102年7月間某日，上訴人涉犯刑法第224 條強制 猥褻罪嫌，第一審就此，業依規定告知起訴事實、所涉法條 及可能涉及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年 人故意對少年犯罪之旨（見第一審卷㈠ 第444頁），上訴人 對於A 女為未滿18歲之少年亦無爭執，並經上訴人、辯護人 依法辯論，第一審雖為無罪之判決，但依卷內資料所示，原 審既已依規定意旨踐行調查訊問被告程序，且經上訴人及辯 護人就上訴人有否該對A 女強制猥褻犯行為辯論，縱有上訴 意旨（四）所指瑕疵，仍無妨害上訴人依同法第96條、第28 8條之1 、第289條等規定辯明前述罪嫌及辯論（護）等程序 權益，且無突襲性裁判可言。上訴意旨（四）此部分所指， 同非適法之第三審上訴理由。 五、法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之 維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調 查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。此即學理上所稱 之改良式當事人進行主義，與純當事人進行主義，尚有不同 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「 得」依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有 利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即 謂法院違法調查證據。且同條第3 項所規定：「法院為前項 調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意 見之機會。」其立法理由明示：「在強化當事人進行色彩後 之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐 性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超 然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述 意見之機會。增列第3 項。」此即陳述意見「機會」之給予 ，與同法第158條之1、第271條第2 項前段、第455條之14、 第455條之31 等條文所規定之予「陳述意見之機會」之用意 相同。本院101年度第2次刑事庭會議決議（三）所稱：「… 於法院『得』依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案， 而有決定是否補充介入調查之裁量空間…」同此旨趣。至於 本院該次刑事庭會議決議（一），係基於法院並無接續檢察 官應盡實質舉證責任而依職權調查證據之義務之觀點，闡釋 刑事訴訟法第163條第2項但書所指，法院就與「公平正義之 維護」有重大關係，而應依職權調查之事項，依目的性限縮 之解釋，應以利益被告之事項為限，檢察官不得以事實審法 院未依職權調查證據，係違反該條項規定為由，主張其判決 有同法第379 條第10款所定之應於審判期日調查之證據未予 調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。核與事實審法院 依同條項前段規定，本於裁量權之行使而為補充性之職權調 查，要屬截然不同之觀念。稽之卷內資料，原審於準備程序 時，當庭表示對於A 女是否因本案患有創傷後壓力症候群， 或其他創傷反應存疑，擬將A 女送長庚醫院鑑定等旨，並請 在場當事人表示意見，上訴人表示：「請辯護人幫我回答。 」辯護人答：「對鑑定機關及鑑定內容都沒有意見。」檢察 官則主張：「1.請鈞院審酌，將被害人嘉義區中等學校心理 諮商資料12次，一併送鑑定機關鑑定。2.請被告提供其房間 的照片，做參考。」等語（見原審卷第113頁），並徵得A女 之同意，本於職權囑託長庚醫院對A 女進行鑑定，核無不合 。上訴意旨（五），徒憑己意，對本院上揭決議意旨，為不 同之解讀，尚非適法之第三審上訴理由。 六、其他上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與 自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，或持不 同之評價，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 23 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 法官 鄧 振 球 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日