最高法院刑事判決 107年度台上字第2697號
上 訴 人 陳品宏
選任辯護人 郭國益律師
上 訴 人 游明智
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月3日第二審判決（106 年度上訴字第656、657號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第11755、18538、18640號；追加起訴案號：同署105年度偵字第22992、24713、24714、25217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對陳品宏、游明智沒收如其附表編號3 所示車輛及追徵部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表編號3 之沒收追徵部分）：
一、本件原判決認定上訴人陳品宏、游明智2 人與凌偉倫（凌偉倫部分，業據第一審判處罪刑確定），共同犯運輸第四級毒品氯假麻黃（ Chloropseudoephedrine ）及氯麻黃（Chloroephedrine罪。其附表編號3所示之自用小客車（陳品宏出資購買，登記在游明智名下）係引導、押送載運上述毒品之貨車所用，為完成運輸毒品犯行之交通工具之一，第一審漏未依毒品危害防制條例第19條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，對上訴人等宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時連帶追徵其價額，尚有違誤，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判諭知對陳品宏、游明智沒收如其附表編號3所示車輛及追徵。固非無見。
二、惟按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：
㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。
㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈢刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。
三、毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限。
且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。
四、原判決既認定：本案第四級毒品係由不知情之不詳姓名成年人駕駛00-0000 號貨車，載運至福建省金門縣料羅碼頭，共同正犯游明智則駕駛如其附表編號3 所示未扣案之自小客車以為引導、押送（見原判決第2頁）。則該編號3所示自小客車顯非專供上訴人等犯運輸第四級毒品罪所使用之交通工具，依上揭說明，即無依毒品危害防制條例第19條第2 項規定沒收及依刑法第38條第4 項規定諭知追徵之餘地。陳品宏上訴意旨指摘原判決此部分沒收追徵違法，為有理由。而游明智雖未就此為指摘，但為本院得依職權調查之事項，應將原判決關於此部分予以撤銷。
貳、上訴駁回部分：
甲、陳品宏罪刑部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳品宏上訴意旨略以：
㈠原判決認定其運輸之第四級毒品氯麻黃純質淨重共有113.715 公斤、氯假麻黃純質淨重共有1000.698公斤。唯此所謂「純質」之事實認定，顯與卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書，係記載上開2 種毒品之純度各僅10%及88%者不符。原審有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈡原判決未審酌扣案毒品純度並非100%，日後造成之危險或損害相對減低，理應從輕量刑，而有量刑過重之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於陳品宏罪刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯運輸第四級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又卷附內政部警政署刑事警察局105 年7月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書，已說明上述鑑定毒品之純質淨重，係依高雄市政府警察局毒品送驗證物檢視暨秤重紀錄單所載各項證物原始淨重，配合鑑定結果換算所得，詳如鑑定書附表「內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表」所示（見警二卷第 35至37、101、102 頁）。上訴意旨指原判決此部分之事實認定與鑑定書記載不符，尚有誤會。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以陳品宏之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑之裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、游明智罪刑及與陳品宏2 人就原判決附表編號1、2沒收部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。
二、上訴人等不服原審判決，分別於106 年10月18日、同年月25日提起上訴，就游明智罪刑及與陳品宏2 人關於原判決附表編號1、2沒收部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條，判決如主文。
中華民國 107 年 8 月 1 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 8 月 3 日
最高法院107年度台上字第2697號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 107年度台上字第2697號 上 訴 人 陳品宏 選任辯護人 郭國益律師 上 訴 人 游明智 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 高雄分院中華民國106年10月3日第二審判決（106 年度上訴字第 656、657號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第117 55、18538、18640號；追加起訴案號：同署105年度偵字第22992 、24713、24714、25217號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於對陳品宏、游明智沒收如其附表編號3 所示車輛及追 徵部分均撤銷。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷部分（即原判決附表編號3 之沒收追徵部分）： 一、本件原判決認定上訴人陳品宏、游明智2 人與凌偉倫（凌偉 倫部分，業據第一審判處罪刑確定），共同犯運輸第四級毒 品氯假麻黃（ Chloropseudoephedrine ）及氯麻黃（ Chloroephedrine罪。其附表編號3所示之自用小客車（陳品 宏出資購買，登記在游明智名下）係引導、押送載運上述毒 品之貨車所用，為完成運輸毒品犯行之交通工具之一，第一 審漏未依毒品危害防制條例第19條第2 項規定及共同正犯責 任共同原則，對上訴人等宣告沒收，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時連帶追徵其價額，尚有違誤，因而 撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判諭知對陳品宏、游 明智沒收如其附表編號3所示車輛及追徵。固非無見。 二、惟按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果 ，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備 之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收 之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以 有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為 對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯 罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則 ，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的 之性質及其存在狀態，為下列不同之處理： ㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除 去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在 ，均應對各共同正犯諭知沒收。 ㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時， 依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒 收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權） ，以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收 之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故 不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不 予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正 犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。 ㈢刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於 犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共 同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各 共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因 犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪 所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒 收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為 人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項 前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。 三、毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」 ，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與 違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏 止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正 犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒品危害防制 條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空 交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2 項後段所稱之 特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就 第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之 水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯 第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修 正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本 項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限。 且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬 於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同 正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均 應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4 項規定追徵 其價額。 四、原判決既認定：本案第四級毒品係由不知情之不詳姓名成年 人駕駛00-0000 號貨車，載運至福建省金門縣料羅碼頭，共 同正犯游明智則駕駛如其附表編號3 所示未扣案之自小客車 以為引導、押送（見原判決第2頁）。則該編號3所示自小客 車顯非專供上訴人等犯運輸第四級毒品罪所使用之交通工具 ，依上揭說明，即無依毒品危害防制條例第19條第2 項規定 沒收及依刑法第38條第4 項規定諭知追徵之餘地。陳品宏上 訴意旨指摘原判決此部分沒收追徵違法，為有理由。而游明 智雖未就此為指摘，但為本院得依職權調查之事項，應將原 判決關於此部分予以撤銷。 貳、上訴駁回部分： 甲、陳品宏罪刑部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、陳品宏上訴意旨略以： ㈠原判決認定其運輸之第四級毒品氯麻黃純質淨重共有113. 715 公斤、氯假麻黃純質淨重共有1000.698公斤。唯此所 謂「純質」之事實認定，顯與卷附內政部警政署刑事警察局 之鑑定書，係記載上開2 種毒品之純度各僅10%及88%者不符 。原審有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 ㈡原判決未審酌扣案毒品純度並非100%，日後造成之危險或損 害相對減低，理應從輕量刑，而有量刑過重之違法。 三、惟查原判決撤銷第一審關於陳品宏罪刑部分之科刑判決，改 判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯運輸第四級毒 品罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式 上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又卷附內政部警政 署刑事警察局105 年7月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書， 已說明上述鑑定毒品之純質淨重，係依高雄市政府警察局毒 品送驗證物檢視暨秤重紀錄單所載各項證物原始淨重，配合 鑑定結果換算所得，詳如鑑定書附表「內政部警政署刑事警 察局毒品純質淨重換算表」所示（見警二卷第 35至37、101 、102 頁）。上訴意旨指原判決此部分之事實認定與鑑定書 記載不符，尚有誤會。 四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以陳品 宏之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑， 既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行 使，尚難指為違法。 五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審量刑之裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件 不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 乙、游明智罪刑及與陳品宏2 人就原判決附表編號1、2沒收部分 ： 一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條 後段規定甚明。 二、上訴人等不服原審判決，分別於106 年10月18日、同年月25 日提起上訴，就游明智罪刑及與陳品宏2 人關於原判決附表 編號1、2沒收部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴皆應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 1 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 宏 卿 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日