最高法院107年度台上字第3182號 加重強盜等罪

最高法院107年度台上字第3182號 加重強盜等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3182號 上　訴　人　陳敬清 選任辯護人　黃呈熹律師 上　訴　人　林介山 原　　　審 選任辯護人　陳炎琪律師 上　訴　人　陳慶輝 上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 106 年12月21日第二審判決（106 年度上訴字第1112號；起訴案 號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第3294、3528、3887、47 37、4842號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳敬清、林介山、陳慶輝結夥攜帶兇器強盜罪及定應 執行刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即上訴人陳敬清、林介山、陳慶輝〈下稱陳敬清等3 人〉結夥攜帶兇器強盜罪及定應執行刑）部分： 一、本件原判決認定陳敬清等3 人有其事實欄所載之犯行，因而 撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以陳敬清等3 人共 同犯刑法第330 條第1 項結夥攜帶兇器強盜罪（另想像競合 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪），分別宣處陳敬清有期 徒刑8年，林介山、陳慶輝均累犯、有期徒刑5年。固非無見 。 二、惟查： ㈠共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任，惟仍應以共同 正犯間犯意聯絡之範圍為限，對於他共同被告所實施之行為 負責；倘共同正犯中之人，逾越原本犯意聯絡範圍，所為行 為，即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會而作為，亦不得 令其他共同正犯共負其責。 本件依原判決事實欄所載：陳敬清等3 人及高銘璋、張火龍 （按後2 人，業經原審判刑確定）等人（下稱陳敬清等5 人 ）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，「謀議強盜賽 鴿」，向鴿主勒贖，以獲取金錢利益，「約定」由林介山提 供作案車輛、銀行帳戶，而於民國105 年7 月20日凌晨3 至 5 時間之某時，由陳慶輝駕車搭載陳敬清、林介山、高銘璋 與張火龍，從陳敬清住處出發，於同日上午6 時50分許，在 基隆市（中正區）北寧路望海巷停車場附近，覓得等待放飛 賽鴿之載鴿車，陳敬清與林介山見載鴿司機陳永厚下車進行 賽鴿放飛準備時，陳敬清即接手駕駛，並命林介山、高銘璋 、張火龍與陳慶輝下車「壓制」陳永厚。張火龍明知非經主 管機關許可，不得非法持有具殺傷力之手槍，竟仍持有可發 射子彈具殺傷力之改造手槍（下稱系爭手槍）及不具殺傷力 之子彈4 顆下車使用。林介山與陳慶輝2 人1 組、高銘璋與 張火龍2 人1 組，均戴帽子及口罩，分從大貨車之車尾與車 頭出現，拉扯陳永厚。陳永厚見人多勢眾，即逃跑而不慎跌 倒，張火龍「趁機」持系爭手槍抵住陳永厚右後腰，並恫稱 ：「不要動，你好好配合，我只要鴿子」等語，使陳永厚不 能抗拒後，高銘璋、陳慶輝與林介山即持預先準備之網子與 鴿袋，將大貨車上之賽鴿抓取約20至30隻裝入鴿袋內，放入 上揭自小客車內而得手等情（見原判決第3 頁第7 行至第4 頁第15行）。倘若無訛，似乎僅認定陳敬清等5 人共同謀議 強盜賽鴿（按係結夥3 人以上強盜財物），張火龍「趁機」 持系爭手槍抵住陳永厚後腰部，並未認定陳敬清等5 人「共 同謀議『持槍』強盜賽鴿」；又依原判決理由欄所載：陳永 厚於偵查中，證稱：4 個人就湧上來拉我，拉扯過程中，我 跌倒，其中一人把槍「拿出來」，因為我拉扯就是反抗，他 把槍頂著我右後腰；於第一審中，再證稱：（我）在車頭那 附近因拉扯而跌倒，其中一個人「拿槍」出來，抵住我右邊 的腰，…當時我被拿槍壓制時，看到對方從身上「掏出」1 把手槍拉槍機，那時我已經跌倒，他把我拉起來，抵住我的 腰各等語（見原判決第11頁倒數第8 至10行、第12頁第10、 11、20至22行）。倘若如此，似僅足證明張火龍是於強盜陳 永厚之過程中，「始」從身上掏出系爭手槍，則其他共犯「 事前」是否知悉張火龍將另持系爭手槍犯案，已非無疑；其 他共犯林介山、高銘璋、陳慶輝等人亦均否認知道張火龍另 攜帶系爭手槍（陳敬清則自始否認參與其中），而此攸關共 犯各別罪責範圍，同待查明釐清；又原判決理由欄內，另載 敘：陳慶輝自承在105 年7 月18日凌晨，就已在陳敬清家中 ，計劃好要去抓鴿子，俾向被害人勒贖，核與林介山於（第 一審）審判中，供稱：7 月19日第1 次行動之前（7 月18日 ），在陳敬清家裡，就有講好到時候是由張火龍、陳慶輝及 高銘璋3 個（人）下車去「壓制」鴿子車司機跟抓鴿子，（ 得財）大家1 人分1 份等情大致相符，足認早在出發為本案 犯行前，陳敬清等5 人已就犯罪分工、犯後分贓，均互有犯 意聯絡，是陳慶輝、林介山空言辯稱其等對於持槍壓制陳永 厚乙節，毫無所悉云云，核與上列卷內事證不符，亦與常情 有違，顯係臨訟卸責之詞等旨（見原判決第15頁第6至16 行 ）。惟林介山上揭於第一審中，所言「壓制」陳永厚的手段 ，並非必以系爭手槍為之，似不排除可能由多人徒手或持棍 棒、刀械等實施，則原判決此部分理由之論述，似仍無法證 明陳敬清等3 人與高銘璋，於事前就張火龍將另攜帶系爭手 槍犯案乙情，確已知情。從而，張火龍於犯罪當時使用系爭 手槍為強盜行為，是否已超越其他共犯即陳敬清等3 人及高 銘璋之犯意聯絡範圍，而非其等事先所能預見，此與陳敬清 等3 人所為是否該當「攜帶兇器」強盜罪之加重要件，及有 無共同違反槍砲彈藥刀械管制條例之法律適用判斷攸關，原 審遽依前揭各重罪之共同正犯論擬（見原判決第27頁第14至 22行、第28頁第10、11行），猶非允洽，並嫌理由不備。 ㈡刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義，故證 據調查，當為整個審判的重心之一。學理上，關於「供述證 據」與「非供述證據」，作為證據法上之類型區別，主要是 以證據資料是否來自「人之陳述」作為基準。具體以言，前 者係以人的語言（含書面陳述）構成證據，後者則為前者以 外之各種其他證據。而「供述證據」於認定事實過程中的特 徵，在於涉及犯罪事項相關內容情報資訊，因人的知覺感官 留存記憶，並藉由敘述表達，方能傳達該訊息內容，例如： 被告的自白、證人（含共犯、被害人）的指述；「非供述證 據」則係有關犯罪事實之物件或痕跡，留存於人的感官以外 的物理世界，例如：指紋、血跡、偽造文件等犯罪跡證、兇 器等犯罪工具等等（含氣味、顏色、聲音、情況跡象）。由 於「人之陳述」，往往因各人主觀之觀察力、記憶力、陳述 能力及性格等因素，影響其陳述內容之真實性，甚至因無法 盡情所言，或故為誇大、偏袒，致其陳述之內容或其認識之 事實，與真相事實並不相符，何況翻供更是常有，遭不正取 供，亦曾發生，正所謂：「曾參殺人」、「三人成虎」、「 眾口鑠金」、「以訛傳訛」等日常成語，皆在說明人言並不 完全可靠，不得盡信；至於「非供述證據」，則以物（包括 一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，通常具有客觀性 與長時間不會變易性及某程度之不可代替性，甚或係於不間 斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作 為證據之偽造動機。是就認定事實所憑之證據以言，「非供 述證據」（尤其具有現代化科技產品性質者）應屬優勢證據 ，其評價上之裁量，自較「供述證據」為強。倘經合法調查 之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能 僅重視採納「供述證據」，卻輕忽或疏略「非供述證據」， 否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則、論理 法則。 晚近司法實務上，偶見判刑確定的案件，再審結果，改判無 罪的情形發生，檢討起來，多因原先過度重視供述證據，而 忽略與之不完全相適合的非供述證據所致。但話說回來，既 然諸多供述證據先後、分別、一致、堅決指向同一被告的犯 罪事實，除非刻意勾串誣陷，或遭不正取供，逕謂其完全無 可採用，恐亦不切實際。其實，非供述證據同樣不能排除遭 人有意、無意污染，甚或故意偽造、變造而失真、不完整， 何況其所能證明的事項，通常祇有部分，並非全部事實，證 明力的廣度有限，尤其在證明有利被告的消極事實方面，如 非強而有力，既不能完全排除其他足以證明有積極事實的供 述和非供述證據，予以綜合觀察、判斷不利於被告的結果， 則上揭表面上有利於被告的非供述證據，必屬辯方極力主張 之爭點，亦可能成為案件確定後，仍會一再爭議之癥結，究 竟應如何評價、取捨，自宜查明，並在判決理由內，詳加剖 析、說明，以昭折服，並預收杜爭議、釋群疑的功效。 原判決主要係以林介山於偵查及第一審中；陳慶輝、張火龍 於第一審中，均指證陳敬清確有同往案發現場，參與共同強 盜賽鴿得手等語的證言，認定陳敬清是本案主謀等旨（見原 判決第15、16、19、20、22頁；此部分再詳見後述），惟陳 敬清於105 年8 月24日偵查中，即辯稱其所有0000000000號 行動電話於案發前二日借給高銘璋使用，其另使用00000000 00號行動電話，並曾以其太太所有0000000000號行動電話， 撥打電話給高銘璋催還0000000000號行動電話，其未參與本 案云云。檢察官旋即批示調取上揭0000000000、0000000000 號行動電話自同年7 月18日起至21日之雙向通聯，並經書記 官蓋印職章送請調取（見105 年度偵字第3294號卷二第63、 65頁），嗣於原審中，陳敬清亦請求調取上揭2電話於105年 7月間之通聯，法官雖批示調取，但因僅能查詢最近6個月之 通聯紀錄，而未獲取所需資料（見原審卷二第29、41、47至 55頁），則檢察官於偵查中，實際上有無調得上揭2 電話之 通聯紀錄，似有未明，究竟實情如何，非不得請檢察官查明 釐清（例如書記官有無確實發文？電信公司如何查覆？是否 併有附件紀錄？能否循此線索，覓得餘情？）；又依卷附陳 敬清所有上揭0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該電 話於同年7 月19日晚上18時14分許受話72秒（基地台位置係 於桃園市○○區○○路0段000號12樓）之後，直到翌（20） 日上午9 時46分許受話22秒（基地台位置係於新北市○○區 ○○路000巷0號11樓）之間，並無發、受話紀錄（見105 年 度偵字第4842號卷一第311 頁），當屬表面上有利於陳敬清 未共同參與本件犯罪的證據（消極證明）。然而原判決卻依 憑共同正犯林介山迭在偵查及審理中；陳慶輝在第一審審理 中；張火龍在第一審準備程序中（此人在第一審審理中翻供 ）分別、先後、一致供明陳敬清如何為主謀而共同犯案，林 介山更提出私錄陳敬清企圖卸責的談判錄音光碟，另參酌其 他不利陳敬清的間接證據（見原判決第15至23頁），認定陳 敬清確係主謀，其等5人係於同年、月20日凌晨3至5 時間之 某時，駕車出發作案，迄於同日上午6 時50分許，在基隆市 （中正區）北寧路望海巷停車場附近，覓得陳永厚駕駛的載 鴿車後，因此結夥強盜賽鴿，並以同日上午，陳敬清所有上 揭門號基地台位置一路與林介山等人強盜賽鴿地點、使用公 共電話等地點大致相符，足認陳敬清確有參與本案等旨（見 原判決第3頁倒數第5行至第4頁第15行、第20頁倒數第8至10 行），固非無據，但似仍與上揭行動電話通聯紀錄（非供述 證據）所顯示之情形不符，縱然該通聯紀錄，祇能證明部分 消極事實，不能排除另有其他積極通聯方式（例如利用公共 電話、私宅電話、他人手機或面見），但此情既攸關陳敬清 上開所辯是否為真，及有無共同參與犯行之認定，原審未進 一步究明，並說明理由，應認有證據調查未盡與理由不備的 違失。 ㈢按量刑的輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量的事項， 惟仍應受公平原則的限制，以符罪刑相當的原則，否則其判 決即非適法。而所謂平等原則，非指一律齊頭的平等待遇， 應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念， 分別適度量處，禁止恣意為之。 又被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於 緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳 述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係⑴在訴訟程序之哪一個階段認罪，⑵在何種情 況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照，詳見司法 研究年報第27輯〈刑事類〉第6 篇刑法新制下論我國量刑準 據之展望，司法院印行，民國99年11月，第41、42頁），按 照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被 告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕， 其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其 減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗時始認罪 ，其減輕之幅度則極為微小。具體而言，被告究竟在何一訴 訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅 心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪 後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。 本件原判決既認定林介山「於偵查中」即坦承犯行，並「指 認」共犯陳敬清參與本案且為主謀，另提出其與陳敬清於10 5 年11月30日之錄音光碟及譯文供法院調查以釐清事實；陳 慶輝係「於第一審中」，「大致」坦承犯行，並以書狀詳細 供出本案發生經過等旨（見原判決第29頁倒數第7 至11行） ，則林介山、陳慶輝上述認罪階段即有不同，林介山尚自行 蒐證提出證明，勇於指認陳敬清為本案主謀，則其與陳慶輝 上揭「犯罪後之態度」量刑因子，似乎已有差異，自宜分別 適度量處，乃原審就其等所犯結夥攜帶兇器強盜部分，皆量 處有期徒刑5 年，及與其等上訴駁回部分（即後述恐嚇取財 部分），均定應執行刑為5 年6 月，客觀上尚難昭折服。 三、以上或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 。原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於陳敬清等3 人結夥攜帶兇器強盜罪 及定應執行刑部分，具有撤銷發回更審的原因。 貳、上訴駁回（即陳敬清等3 人共同犯恐嚇取財）部分： 一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1 項定有明文。 陳敬清等3 人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部 上訴，依上開說明，原判決除上開關於陳敬清等3 人結夥攜 帶兇器強盜罪部分有上訴外，其餘部分，應視為亦已上訴。 二、次按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二 審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴 、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得 為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三 審法院，為該條項所明定。 陳敬清等3 人所犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪部分， 原判決係維持第一審此部分有罪的科刑判決，駁回陳敬清等 3 人此部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項 第6 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，陳敬清等3 人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許 ，此部分上訴，自應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 6 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 11 日