最高法院107年度台上字第3407號 違反毒品危害防制條例

最高法院107年度台上字第3407號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3407號 上　訴　人　林秋合 選任辯護人　許哲嘉律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第72 0號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第5567號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於如其附表三編號2、3所示之林秋合販賣第一級毒品予 蔡木、黃清池部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件原判決認定：上訴人林秋合明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1 款所列的第一級毒品，不得販賣、持有 ，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以門號0000000000 行動電話作為聯絡工具，於民國105年5月13日上午10時23分 至38分間某時，在雲林縣莿桐鄉中山路某「7-11便利商店」 ，及同年月15日中午12時50分後不久，在同鄉「大將工業區 」門口，分別以新臺幣（下同）2千元及1千元的價格，販賣 海洛因1小包予蔡木、黃清池各1次之犯行，因而維持第一審 關於此部分論處上訴人犯販賣第一級毒品2 罪刑（均依刑法 第59條規定酌減其刑，分別宣處有期徒刑15年1 月、15年） 部分之判決，駁回檢察官及上訴人關於此部分之第二審上訴 （上訴人被訴如原判決附表三編號1、4部分，皆已判決無罪 確定）。固非無見。 二、惟查： ㈠、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人 民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受 國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有 法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範 圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密 通訊自由之意旨（司法院釋字第631 號解釋參照）。我國因 此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法 （下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第 1 條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害， 並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障 ，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規 定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報 告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之 需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現 有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書 。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內 容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不 得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報 告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊 監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之 相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修 正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施 行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監 察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將 該法第5條第4項、第5 項修正為：「執行機關應於執行監聽 期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行 為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核 發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依 據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執 行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監 察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽 連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1 ，該條第3 項復規定：「違反第五條、第六條或第七條規定 進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、 審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十 七條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公 布後5 個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外 ，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法 者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法 調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排 除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律 另有規定」的情形，自應優先適用。 原判決既認本件執行監聽的機關即雲林縣警察局刑事警察大 隊，於報請臺灣雲林地方檢察署檢察官檢具相關資料，向第 一審法院聲請對上訴人持用之門號0000000000、0000000000 行動電話實施通訊監察，經該法院審酌後，認有事實足認上 訴人涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會 秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第 1款規定，核發本件通訊監察書，監察期間自105年5月13 日 10時起，至同年6 月11日10時止。但前開執行監聽機關嗣卻 未依同法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至 少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有 無繼續執行監聽之需要等情（見原判決第2頁第10行至第3頁 第2 行）。如果無訛，則依同法第18條之1第3項規定，該監 聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或 其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17 條第2 項規定予以銷燬。乃原判決理由卻謂：該執行監聽機 關於開始監聽未逾15日內取得之監聽資料，並無瑕疵，亦即 尚無違反同法第5條第4項規定的情形，自得採為證據，故本 件檢察官提出上訴人所持用門號0000000000行動電話的同年 5 月13日至15日通訊監察譯文，應有證據能力云云，似難認 於法無違。 ㈡、刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認 定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主 體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154 條第1項、第2項及 第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定 ，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會 影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故 同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該 管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓 示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又 對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利 害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經 驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應 有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超 法規補強法則。 以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重 ，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的 價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非 供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而 唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制 條例第17條第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲 其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況 下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下 游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐 ；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐 證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法 院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無 罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實 ？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，作 為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其 他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致 所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障或精密、核心偵 查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。 原判決認定上訴人有前揭販賣海洛因予蔡木、黃清池之犯行 ，無非係依憑蔡木、黃清池於偵查時之證述，及卷附蔡木持 用之門號0000000000行動電話、黃清池持用之門號00000000 88行動電話分別於105年5月13日及15日，與上訴人持用之門 號0000000000行動電話的通訊監察譯文（下稱本案通訊譯文 ），為其論據。 然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承有於前開時間，以上述門號 行動電話，分別與蔡木、黃清池聯繫，惟始終否認有前揭販 賣海洛因之犯行，辯稱：我是與蔡木、黃清池相約合買海洛 因等語；而證人蔡木於偵查時，雖指稱：我有於105年5月13 日10時23分至38分，以前開行動電話與上訴人通話後，2 人 就約在莿桐鄉中山路某「7-11（統一超商）」門口，我以2 千元向上訴人購買海洛因1 包，因為當時我帶的錢不夠，所 以只給1千元，尚欠1千元，後於隔日在同一地點償還上訴人 云云，但嗣在第一審中，卻先稱：我於同年月13日有見到上 訴人，上訴人並給我海洛因1 小包，但沒有收錢等言，隨後 又改稱：我當日未與上訴人碰面等詞，前後不一；另證人黃 清池於偵查時，固陳稱：我於同年月15日下午12時36分及50 分與上訴人通話後，2 人約在莿桐鄉「大將工業區」門口， 我向上訴人購買海洛因1包1千元，是一手交錢一手交貨云云 ，但在第一審中，則原稱：我是請上訴人幫忙拿毒品，嗣又 翻稱：我已忘記是請上訴人幫忙買毒品或向上訴人購買毒品 各等言，先後陳述兩歧，是蔡木、黃清池之證述，均有瑕疵 可指；另卷存本案通訊譯文，依上所述，似不得採為論罪依 據。則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證上訴人確有如蔡 木、黃清池於偵查時所指之前揭犯行？仍待研求，原審未進 一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。 ㈢、上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，且原判決關於此部 分認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當 之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 31 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 1 日