最高法院107年度台上字第3466號 家暴妨害性自主等罪

最高法院107年度台上字第3466號 家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3466號 上　訴　人　張○○（代號00000000000B，名字、年籍及住所均 選任辯護人　吳俊賢律師 上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華 民國107年1月4日第二審判決（106 年度侵上訴字第251號，起訴 案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第9755號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人張○○（代號00000000000B，名字年籍詳卷，即原判決所 稱之Β男）有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審 分別論處上訴人犯加重強制性交、成年人故意對少年犯強制 猥褻各罪刑，及定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。 二、上訴意旨略以： （一）上訴人業於歷次書狀指出證人Α女之母（下稱Α母）、Α 女之友人Ｃ女所為證述有所瑕疵，並於原審準備書狀援引 Α母案發後於民國106年9月9 日向上訴人表示自己有出庭 說明必要之對話錄音譯文，自有再行傳喚Α母、Ｃ女到庭 作證之必要，原審未再傳喚即採認其等證詞而為不利於上 訴人之認定，有應調查之證據未予調查之違法。 （二）證人Ｃ女於偵查、第一審審理時均證稱104年2月1 日早上 上訴人性侵Α女後，Α女「傳LINE」給伊，說上訴人把門 撞開對其猥褻，Ｃ女104 年2月1日當日之日記內亦有記載 此情，惟與Α女於偵查、第一審審理所指稱當天係「打電 話」告知Ｃ女不同，則Ａ女究係以何方式告知Ｃ女伊遭性 侵，二人說法顯有齟齬。原判決僅以LINE通訊軟體兼具傳 訊與通話功能，尚難遽認Ａ女及Ｃ女就此所述有何明顯相 悖，仍採其等之證述為上訴人不利之認定，其採證已有違 法。 （三）Ａ母就其先前是否業已知悉Ａ女遭性侵一事，其於警詢、 偵查、第一審審理中之證言，前後所述已有不一，亦與Ａ 女指述及Ｃ女偵查中之證述不符；且Ａ母就Ａ女之被害細 節及案發後經過等情，於第一審審理時反較偵查時敘述詳 盡，亦與常理不符。原判決逕以Ａ女、Ａ母及Ｃ女等人之 證述作為認定上訴人有罪之依據，顯違採證法則。 （四）Α女先於警詢稱事情發生當下沒有告訴任何人；於偵查中 改稱事發後馬上打電話給Ｃ女，當時沒有跟Ｃ女說發生什 麼事情，直到於105年2月26日去報警當天跟Ｃ女在路上才 邊走邊說。而證人Ｃ女於偵查時已證稱Ａ女於案發當日有 傳LINE給伊，伊跑回家時看到Ａ女房間床很亂，Ａ女躺在 床上哭，Ａ女有告訴她事發經過等語；然於第一審審理時 則先稱Ａ女報完警、做完筆錄才告訴伊上訴人104年2 月1 日之犯行，經辯護人提示先前偵查筆錄後，改稱偵查所述 為正確。Ｃ女究係何時知悉Ａ女遭性侵一節，Ａ女與Ｃ女 之說詞相互齟齬，Ｃ女所述亦有前後不一之瑕疵。從而Ａ 女指述、Ｃ女之證述及其日記是否真實不虛，均不無詳加 研求之餘地。原判決對於上開不一致之情形未予說明，仍 採為判決之基礎，有理由不備之違法。 （五）原審於準備程序及審判期日均未傳喚Α女或其家屬到庭即 予審結，已剝奪被害人及其家屬陳述意見之機會及參與審 判之權益，Α女於原審並未陳明不願到場，原判決復未說 明其認不必要或不適宜傳喚Α女到場陳述意見之理由。而 Α母既於案發後106 年9月9日表示其有出庭說明之必要， 有錄音譯文在卷可佐，自有再次傳喚其到庭之必要，原審 徒以筆錄內容並無可能發生Α母跟著他人唸筆錄之情，遽 認無再次傳訊之必要，所踐行之訴訟程序難認適法。 （六）證人吳老師所製作之本件100、101學年訪談學生訪談紀錄 （下稱訪談紀錄），關於Ａ女遭上訴人猥褻之記載，係吳 老師依Ａ女轉述及Ａ母轉述自Ａ女所為之紀錄，與Ａ女之 筆錄，性質上無任何差異。足見Ａ女遭猥褻之記載及證人 吳老師關於此部分之陳述，均與Ａ女之陳述具有同一性， 不宜遽採為本案之補強證據。況吳老師於第一審審理時就 其先前於訪談紀錄所為之記載「不禮貌」其真實意義為何 ，答稱沒印象，後又稱所謂「此行為」應該是指上訴人對 Ａ女不禮貌或是曾經有侵害她、摸胸部的行為，此應係證 人事後之臆測之詞，不得為上訴人不利之認定。原判決逕 以證人吳老師於第一審之證述及其製作之訪談紀錄為不利 於上訴人之認定，顯悖於證據法則。 三、惟查： （一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。而證人之陳述有部分前後稍有不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以 斟酌，若其對基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信。非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。且 同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分 證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言 ，僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響， 此與判決不備理由尚有未合，亦與採證法則無違。原判決 依憑Α女之指述、Α母、Ｃ女及Α女就讀學校之吳老師之 證述及所製作之訪談紀錄等證據，認定上訴人有原判決所 記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採 ，並已依相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證 資料可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決 採證違法、理由不備等違背法令情形存在。且查，原判決 已說明：LINE通訊軟體可適用於桌上型電腦、智慧型手機 、平版電腦等不同硬體，且兼有文字傳訊及語音、視訊直 接通話等功能，衡諸社會常情，以智慧型手機使用LINE通 訊軟體傳送訊息及直接通話甚為常見，不能排除Ａ女係以 手機操作LINE通訊軟體傳訊或以LINE通訊軟體與Ｃ女直接 通話，或兩者均有，尚難遽認Ａ女及Ｃ女就此所述有何明 顯相悖之處，況渠等皆係於104年2月1日事發後過1年多始 接受訊問，自不能以其等就Ａ女以何種通訊方式通知Ｃ女 之細節難以精確記憶並陳述，即遽指其等於偵訊及審理中 之證述均不可採信。且Ａ女甫遭上訴人強制猥褻，情緒紊 亂，縱當時有向Ｃ女吐露，之後事過境遷，隨著時間經過 而不復記憶其曾向Ｃ女吐露何種內容，亦非無可能，觀諸 Ｃ女與Ａ女之全部證述內容，Ａ女曾斷斷續續向Ｃ女吐露 遭上訴人數次猥褻行為之片段，則其無法精確記憶哪次犯 行曾向Ｃ女吐露或何時吐露、哪次犯行並未告知Ｃ女，亦 屬合理。復就Ａ母獲悉Ａ女被性侵害之經過因如何而有前 後不一之證述及其何以於第一審審理之證述，較偵查時敘 述詳盡乙節，說明以：Ａ母於偵查及審理中就98年間如何 得知Ａ女遭上訴人侵害及在何時地向上訴人追問之細節方 面，因時間已甚為久遠，囿於Ａ母之記憶及表達能力，難 免略有出入，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌 完全呈現，且審理中交互詰問時之提問往往較偵查訊問更 鉅細靡遺，更能使證人為完整陳述，又證人Ａ母坦承其曾 於Ａ女警詢時向Ａ女稱「被告本性是善良的，因為他有在 養狗，而且想想那麼多年被告對我們母女的付出，所以我 求我女兒不要追究」等語，顯見證人Ａ母甚為顧念與上訴 人之夫妻之情，其於第一審審理中就其於警詢時曾表示之 前不知道Ａ女遭上訴人性侵，解釋「因為我當時如果全部 都說出來，被告會被關，因為被告身體不好，如果被關會 死在裡面」等語，是其顧慮到如吐露所知實情，上訴人恐 有牢獄之災，而於警詢時未敢如實告知等語（見原判決理 由貳、一、㈥1至3）。上訴意旨㈡㈢㈣就原審證據取捨、 證明力判斷之職權行使再事爭執，置原判決已明白論斷之 事項於不顧，仍執陳詞指摘原判決違法，並非適法之上訴 第三審理由。 （二）按刑事訴訟法第160 條規定：證人之個人意見或推測之詞 ，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。是倘若證人 陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬 客觀見聞之事實，原則上即不得作為證據；然若證人係以 自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨 該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有相當程度 之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成 ，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。從而 證人本於一己目睹事項所為陳述，並非聽聞自他人所言後 轉述之累積證據，自得為被害人指證之補強證據。故上開 所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證 人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實， 而具備合理性之事物者，即非所謂之意見或推測之詞，仍 應認其具有一般之證據能力，而得採為證據。原判決就本 件100、101學年之訪談紀錄，何以具有證據能力，及其中 關於吳老師對Ａ女之輔導過程、與Ａ女及Ａ母互動之情形 部分，何以得為獨立之證據，可資為補強證據，已於理由 說明該訪談紀錄係從事教學及輔導學生業務之吳老師，於 長期且持續性輔導學生之過程中，依據實際訪談Α女及Α 母之內容而立即製作之紀錄文書，其於製作時無預見日後 可能供訴訟上證明之用，且無顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之4第2 款規定得為證據；而該部分均屬吳老 師依其輔導Ａ女及訪談Ａ女經過之直接觀察所為之書面及 言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，屬與被害人陳述 不具同一性之獨立法定證據方法，得作為本案之補強證據 等語（見原判決理由壹、二、㈡，貳、一、㈣末第10行以 下）。卷查，依吳老師於第一審審理時具結所證述102 年 6 月14日訪談紀錄記載「父親對她不禮貌」，所謂不禮貌 是什麼意思我沒印象，我若是這樣寫，應該是與上訴人摸 胸有關，102年6月17日訪談紀錄記載「詢問父親行為，母 親說已經與父親講好，若再出現此行為就搬走」，所謂「 此行為」應該是指上訴人對Ａ女不禮貌或是曾經有侵害她 、摸胸部的行為等語（見第一審綠卷第86、87頁）。足認 吳老師就訪談紀錄所載「父親對她不禮貌」，於第一審審 理時證述係指上訴人對Ａ女曾經有（性）侵害、摸胸部行 為等語，乃以吳老師自己直接訪談Ａ女之體驗事實為基礎 ，自非僅屬其單純私見或臆測，自得資為本件認定上訴人 各犯行之補強證據。上訴意旨㈥就原判決已說明之事項， 仍重為爭執，指摘原判決此部分採證悖於證據法則，要非 第三審上訴之合法理由。 （三）我國刑事訴訟法之規定，被害人參與刑事審判程序之情形 有二，依人證之法定程序具結，陳述被害經過而為證言； 依刑事訴訟法第271條第2項之規定，於審判期日到庭陳述 意見。前者，乃法院基於發現真實之目的，本於職權或依 當事人之聲請，傳喚被害人於審判期日到場，以證人身分 接受詰問作證；後者，旨在經由參加訴訟之機制，使被害 人或其家屬將其等因被告之行為所受及其後衍生之痛苦遭 遇傳達法院，而使法院判決時考慮其等之被害因素，用以 確保司法之妥適公平，與被告訴訟權之行使無涉。按證人 已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其 陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。又審判期日 ，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法 傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不 必要或不適宜者，不在此限。刑事訴訟法第196條、第271 條第2 項分別定有明文。原判決於理由已說明Ａ母及Ｃ女 業已於第一審到庭作證，接受檢察官及辯護人交互詰問明 確，無再予傳喚之必要。復說明細觀辯護人提出之Ａ母錄 音譯文內容表示她在法院時「他就說這不要緊，叫我跟著 他唸，我哪裡知道在講什麼，就跟著他念，具結不能反悔 不能說謊這樣」、「有兩個字其他有比較深的字我看不懂 ，他說不要騙我喔，他說如果有做這個，才會處罰，如果 沒有，唸也沒有關係」云云，倘錄音中之女子係Ａ母，則 其所述顯係證人作證前告知證人偽證之處罰及令證人依法 朗讀具結結文之程序，Ａ母於第一審審理中係經辯護人、 檢察官交互詰問，詰問人當庭即時聽取Ａ母證述後始依其 證述內容提出下一個詰問問題，尚無可能發生Ａ母跟著他 人念筆錄之情，此顯屬被告對證人具結程序之不理解而生 之誤解，乃認Ａ母並無再次傳喚之必要（見原判決理由欄 貳、一、㈨）。且卷查，Α女、Α母均已於第一審準備程 序、審理中均到庭，予陳述意見之機會（見第一審綠卷第 52、116 頁），其等陳述意見之機會及參與審判之權益並 未被剝奪。而上訴人及其選任辯護人於原審審判期日經審 判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選 任辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第186 頁），則原 審認無再傳喚Α女、Α母之必要，於判決之本旨不生影響 ，其證據調查及踐行之訴訟程序均無違法。上訴意旨㈠㈤ 執此指摘原判決有於審判期日應調查之證據未予調查之違 誤，及所踐行之訴訟程序難認適法云云，均非可採。 （四）其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判 斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原 判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項重為爭 執，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法 ，均難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 20 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 黃 斯 偉 法官 莊 松 泉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日