最高法院刑事判決 107年度台上字第3568號
上 訴 人 謝勢明
劉志明上 一 人
選任辯護人 林石猛律師
蘇姵禎律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年7 月26日第二審判決（106 年度上訴字第805 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人劉志明有其事實欄及附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共3 次之犯行；上訴人謝勢明有其事實欄及附表一所載意圖營利向劉志明購得第二級毒品甲基安非他命後伺機販賣共3 次之犯行，因而撤銷第一審關於劉志明科刑部分之判決，改判仍論劉志明以販賣第二級毒品3 罪，分別處如原判決附表一編號1 至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑20年。另維持第一審論謝勢明販賣第二級毒品未遂3罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重），再依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，及合併定其應執行之刑為有期徒刑10年部分之判決，而駁回謝勢明在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決認定其附表一編號1 、2 所示劉志明販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明2 次，及謝勢明販賣第二級毒品甲基安非他命未遂2 次之犯行，固以謝勢明於民國105 年9 月2 日、同年11月9 日、同年11月16日偵查中之供證，及附表三之1 、2 相關通訊監察譯文內容，作為此部分犯罪事實認定之證據。然劉志明始終否認有此部分販賣甲基安非他命犯行，並質疑謝勢明於偵查中對此部分指述之真實性。而謝勢明就劉志明如原判決附表一編號3 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之3 所示通訊監察譯文內容），迭於警詢、偵查及第一審證稱該等通話內容所提及「茶」，即為毒品甲基安非他命之代號等語（見第6738號偵查卷一第22頁、第99頁，一審卷第238 頁），得以使上開通訊監察譯文內容，與謝勢明有關劉志明此部分犯行之指述相互印證。至原判決所引用劉志明如附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之1 、2 所示通訊監察譯文內容），其中劉志明（即譯文中之Ａ）與謝勢明（即譯文中之Ｂ）之部分對話內容：「（日期時間載為105 年6 月3 日14時24分）Ａ：你賓士的車牽了沒？Ｂ：還沒啦，牽toyota的就好了。Ａ：好啊。」、「（日期時間載為105 年6 月13日21時57分）Ｂ：逗陣仔，你在睡覺了嗎？Ａ：嘿嘿。Ｂ：拍謝，吵到你，我可能後天早上下去牽那賓士。Ａ：後天早上喔？Ｂ：嘿阿，再麻煩你。Ａ：好啊，你再聯絡一下。Ｂ：先跟他聯絡一下。Ａ：好。」，上述通話內容固提及「賓士」、「toyota」等車輛廠牌名稱，但謝勢明於105 年9 月2 日偵查中雖指證劉志明有如原判決附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，惟同時否認前開對話內容中「賓士」、「toyota」為毒品之代號，甚且陳明其有意向劉志明購車而未果等語（見第6738號偵查卷一第99至100 頁），且證人劉忠訓亦於原審證稱：
謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，曾於105 年6 、7 月間至原判決附表一編號1 、2 所示地點看伊之賓士車2 次，最終因價格未談妥致未能完成交易等語（見原審卷二第9 至12頁），若其2 人上開所述可信，則上開通訊監察譯文內容所提及「賓士」、「toyota」等語，究竟是否為毒品交易種類之暗語，抑或指車輛廠牌？即非無疑，若為前者，究指何種類之毒品？若係後者，則原判決附表三之1 、2 所示通訊監察譯文內容，能否與謝勢明於偵查中關於劉志明如原判決附表一編號1 、2 所示販賣毒品犯行之指述相互印證，而得作為劉志明此部分販賣毒品犯行之補強佐證？案關重典，猶有進一步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，雖就劉志明所執該等通訊監察譯文內容係討論購買車輛事宜之辯解，不予採納，惟並未詳細說明原判決附表三之1 、2 所示通訊監察譯文內容，如何與謝勢明之指證具有相當之關聯性，而得確信其所指證劉志明如原判決附表一編號1 、2 所示販賣毒品犯行為真實，遽認劉志明、謝勢明分別有其附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品既、未遂犯行，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈡、刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7 編之2 「沒收特別程序」第455 條之12至第455 條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105 年7 月1 日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。原判決認定其附表二編號8 所示扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，係劉志明為其附表一編號1 、2 所載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收（見原判決第32頁第8 至11行）。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─車輛詳細資料列印表（見第6738號偵查卷二第308 頁），上開自用小客車之車主登記為劉忠訓，且劉志明於偵查中供稱該車輛係屬劉忠訓所有（見同上偵查卷第281 頁），劉忠訓亦於原審證稱該車輛為其所有等語（見原審卷二第18頁反面），若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉忠訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455 條之12第3 項之規定，依職權裁定命劉忠訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉忠訓所有之自用小客車，已剝奪劉忠訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。
㈢、又原判決附表二編號8 內列有「車牌號碼000-0000號自用小客車（含行車執照1 本）」，其中行車執照1 本似與本件犯罪無關，亦非違禁物，原判決並未說明該行車執照1 本究竟與本件犯罪有何關聯，遽於其附表一編號1 、2 主文欄內諭知將其附表二編號8 所示之物（包括行車執照1 本）沒收，亦有未洽。
㈣、按認定犯罪事實固應憑證據，惟證據之內容倘存有疑義或瑕疵，若未加以調查釐清，遽採為犯罪事實之證據，其採證即非適法。原判決採用謝勢明在偵查中及第一審所為不利於劉志明之證述，作為劉志明本件販賣甲基安非他命之證據。惟卷查謝勢明於105 年9 月2 日偵查中證稱：其於同年6 月15日向劉志明購買新臺幣（下同）15萬元共700 公克之（甲基）安非他命等語（見第6738號偵查卷一第98頁）。嗣於同年9 月21日偵查中則證稱：其第2 次向劉志明購買16萬元700公克（甲基）安非他命等語（見同上偵查卷第159 頁）。其後於第一審行準備程序時亦陳稱：其係於105 年6 月15日，用16萬元向劉志明購買700 公克的（甲基）安非他命等語（見一審卷第159 頁）。是謝勢明就其於105 年6 月15日向劉志明購買700 公克甲基安非他命之價格，究為「15萬元」或「16萬元」？其所述前後並不一致；原審對於謝勢明上揭關於向劉志明購買毒品價格前後不一之陳述，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，遽於其附表一編號2 內認定謝勢明係以「16萬元」向劉志明購買700 公克之甲基安非他命，依上述說明，其此部分採證自非適法。
㈤、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查劉志明於105 年9 月2 日警詢時固有2 名律師在場陪同，並於筆錄末端簽名，然謝勢明於同日警詢時並無選任之律師陪同在場，此有其2 人之警詢筆錄可稽（見第6738號偵查卷一第11、17、20、29頁），然原判決誤引同日劉志明之警詢筆錄內容，認為謝勢明於警詢時尚有2 名律師在場並於筆錄內簽名，因認警方不敢公然對謝勢明告以如能供出2 、3 次（即供出毒品上手2 、3 人或販賣2 、3 次），即可獲准交保之情，並憑此認定謝勢明於法院延押訊問時之供述（即其在警詢時係受警方利誘而供出劉志明販賣毒品等語），不能為劉志明有利之認定（見原判決第25頁第16至20行），其此部分論斷，與卷證資料不符，難謂無判決理由矛盾之違法。
㈥、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中華民國 107 年 11 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 11 月 5 日
最高法院107年度台上字第3568號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 107年度台上字第3568號 上 訴 人 謝勢明 劉志明 上 一 人 選任辯護人 林石猛律師 蘇姵禎律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院高雄分院中華民國107 年7 月26日第二審判決（106 年度上 訴字第805 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第 6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人劉志明有其事實欄及附表一所載販賣 第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共3 次之犯行；上訴人謝 勢明有其事實欄及附表一所載意圖營利向劉志明購得第二級 毒品甲基安非他命後伺機販賣共3 次之犯行，因而撤銷第一 審關於劉志明科刑部分之判決，改判仍論劉志明以販賣第二 級毒品3 罪，分別處如原判決附表一編號1 至3 所示之刑， 並分別諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有 期徒刑20年。另維持第一審論謝勢明販賣第二級毒品未遂3 罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期 徒刑部分不予加重），再依刑法第25條第2 項及毒品危害防 制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附 表一編號1 至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵， 及合併定其應執行之刑為有期徒刑10年部分之判決，而駁回 謝勢明在第二審之上訴，固非無見。 二、惟查： ㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品 危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」是持有毒品者所為毒品來源之 供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷 疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開 減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據 ，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必 要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事 實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與 持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑 ，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決 認定其附表一編號1 、2 所示劉志明販賣第二級毒品甲基安 非他命予謝勢明2 次，及謝勢明販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂2 次之犯行，固以謝勢明於民國105 年9 月2 日、同 年11月9 日、同年11月16日偵查中之供證，及附表三之1 、 2 相關通訊監察譯文內容，作為此部分犯罪事實認定之證據 。然劉志明始終否認有此部分販賣甲基安非他命犯行，並質 疑謝勢明於偵查中對此部分指述之真實性。而謝勢明就劉志 明如原判決附表一編號3 所示販賣甲基安非他命犯行相關之 通訊監察譯文內容（即原判決附表三之3 所示通訊監察譯文 內容），迭於警詢、偵查及第一審證稱該等通話內容所提及 「茶」，即為毒品甲基安非他命之代號等語（見第6738號偵 查卷一第22頁、第99頁，一審卷第238 頁），得以使上開通 訊監察譯文內容，與謝勢明有關劉志明此部分犯行之指述相 互印證。至原判決所引用劉志明如附表一編號1 、2 所示販 賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附 表三之1 、2 所示通訊監察譯文內容），其中劉志明（即譯 文中之Ａ）與謝勢明（即譯文中之Ｂ）之部分對話內容：「 （日期時間載為105 年6 月3 日14時24分）Ａ：你賓士的車 牽了沒？Ｂ：還沒啦，牽toyota的就好了。Ａ：好啊。」、 「（日期時間載為105 年6 月13日21時57分）Ｂ：逗陣仔， 你在睡覺了嗎？Ａ：嘿嘿。Ｂ：拍謝，吵到你，我可能後天 早上下去牽那賓士。Ａ：後天早上喔？Ｂ：嘿阿，再麻煩你 。Ａ：好啊，你再聯絡一下。Ｂ：先跟他聯絡一下。Ａ：好 。」，上述通話內容固提及「賓士」、「toyota」等車輛廠 牌名稱，但謝勢明於105 年9 月2 日偵查中雖指證劉志明有 如原判決附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之犯行， 惟同時否認前開對話內容中「賓士」、「toyota」為毒品之 代號，甚且陳明其有意向劉志明購車而未果等語（見第6738 號偵查卷一第99至100 頁），且證人劉忠訓亦於原審證稱： 謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，曾於105 年6 、7 月 間至原判決附表一編號1 、2 所示地點看伊之賓士車2 次， 最終因價格未談妥致未能完成交易等語（見原審卷二第9 至 12頁），若其2 人上開所述可信，則上開通訊監察譯文內容 所提及「賓士」、「toyota」等語，究竟是否為毒品交易種 類之暗語，抑或指車輛廠牌？即非無疑，若為前者，究指何 種類之毒品？若係後者，則原判決附表三之1 、2 所示通訊 監察譯文內容，能否與謝勢明於偵查中關於劉志明如原判決 附表一編號1 、2 所示販賣毒品犯行之指述相互印證，而得 作為劉志明此部分販賣毒品犯行之補強佐證？案關重典，猶 有進一步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未深入加以 調查釐清明白，雖就劉志明所執該等通訊監察譯文內容係討 論購買車輛事宜之辯解，不予採納，惟並未詳細說明原判決 附表三之1 、2 所示通訊監察譯文內容，如何與謝勢明之指 證具有相當之關聯性，而得確信其所指證劉志明如原判決附 表一編號1 、2 所示販賣毒品犯行為真實，遽認劉志明、謝 勢明分別有其附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品既、未 遂犯行，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。 ㈡、刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經 修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年 7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範 修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較 新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生 或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於 社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所 有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應 循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基 本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財 產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中 既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序， 參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7 編之 2 「沒收特別程序」第455 條之12至第455 條之37等規定， 保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請 參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵 查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人 之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事 訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105 年7 月1 日施行，俾 與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔 相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程 序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法 院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規 定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知 沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬 違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障， 悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合， 顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判 決無影響。原判決認定其附表二編號8 所示扣案之車牌號碼 000-0000號自用小客車，係劉志明為其附表一編號1 、2 所 載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請 求，適用毒品危害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收（見 原判決第32頁第8 至11行）。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─ 車輛詳細資料列印表（見第6738號偵查卷二第308 頁），上 開自用小客車之車主登記為劉忠訓，且劉志明於偵查中供稱 該車輛係屬劉忠訓所有（見同上偵查卷第281 頁），劉忠訓 亦於原審證稱該車輛為其所有等語（見原審卷二第18頁反面 ），若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉忠訓 之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455 條之12第3 項之規 定，依職權裁定命劉忠訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法 「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋 求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉忠訓所有之自用小客車 ，已剝奪劉忠訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂 適法。 ㈢、又原判決附表二編號8 內列有「車牌號碼000-0000號自用小 客車（含行車執照1 本）」，其中行車執照1 本似與本件犯 罪無關，亦非違禁物，原判決並未說明該行車執照1 本究竟 與本件犯罪有何關聯，遽於其附表一編號1 、2 主文欄內諭 知將其附表二編號8 所示之物（包括行車執照1 本）沒收， 亦有未洽。 ㈣、按認定犯罪事實固應憑證據，惟證據之內容倘存有疑義或瑕 疵，若未加以調查釐清，遽採為犯罪事實之證據，其採證即 非適法。原判決採用謝勢明在偵查中及第一審所為不利於劉 志明之證述，作為劉志明本件販賣甲基安非他命之證據。惟 卷查謝勢明於105 年9 月2 日偵查中證稱：其於同年6 月15 日向劉志明購買新臺幣（下同）15萬元共700 公克之（甲基 ）安非他命等語（見第6738號偵查卷一第98頁）。嗣於同年 9 月21日偵查中則證稱：其第2 次向劉志明購買16萬元700 公克（甲基）安非他命等語（見同上偵查卷第159 頁）。其 後於第一審行準備程序時亦陳稱：其係於105 年6 月15日， 用16萬元向劉志明購買700 公克的（甲基）安非他命等語（ 見一審卷第159 頁）。是謝勢明就其於105 年6 月15日向劉 志明購買700 公克甲基安非他命之價格，究為「15萬元」或 「16萬元」？其所述前後並不一致；原審對於謝勢明上揭關 於向劉志明購買毒品價格前後不一之陳述，並未加以調查釐 清，並於判決內說明其取捨之理由，遽於其附表一編號2 內 認定謝勢明係以「16萬元」向劉志明購買700 公克之甲基安 非他命，依上述說明，其此部分採證自非適法。 ㈤、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合 ，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷 查劉志明於105 年9 月2 日警詢時固有2 名律師在場陪同， 並於筆錄末端簽名，然謝勢明於同日警詢時並無選任之律師 陪同在場，此有其2 人之警詢筆錄可稽（見第6738號偵查卷 一第11、17、20、29頁），然原判決誤引同日劉志明之警詢 筆錄內容，認為謝勢明於警詢時尚有2 名律師在場並於筆錄 內簽名，因認警方不敢公然對謝勢明告以如能供出2 、3 次 （即供出毒品上手2 、3 人或販賣2 、3 次），即可獲准交 保之情，並憑此認定謝勢明於法院延押訊問時之供述（即其 在警詢時係受警方利誘而供出劉志明販賣毒品等語），不能 為劉志明有利之認定（見原判決第25頁第16至20行），其此 部分論斷，與卷證資料不符，難謂無判決理由矛盾之違法。 ㈥、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本 院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 1 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 李 錦 樑 法官 林 靜 芬 法官 林 海 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 11 月 5 日