最高法院刑事判決 107年度台上字第420號
上 訴 人 黃偉峰
選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年11月16日第二審判決（106 年度侵上訴字第159 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第13787 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，利用甲女（姓名、年籍詳卷）酒醉意識不清，乘機對其性交未遂犯行，因而維持第一審論其乘機性交未遂罪，量處有期徒刑2 年10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：若果如原判決所認，上訴人係見甲女因酒醉意識不清，不能抗拒，認為有機可乘，而生對甲女性交之意，則上訴人理應在聚餐結束後趁機接近甲女或攙扶甲女離開居酒屋，以遂其對甲女性交之犯行，然據當日之監視畫面顯示，聚餐結束後，上訴人提早甲女30分鐘，獨自一人走出店外，完全無接近或攙扶甲女之行為。又如上訴人主觀上有對甲女性交之犯意，上訴人之身型、力氣，明顯大於甲女，且甲女當時已酒醉意識不清，上訴人要對之性交既遂易如反掌。然監視畫面顯示，上訴人歷時3 、40分鐘之行為期間，均無證據證明上訴人有將其陰莖插入甲女陰道，且有甲女撥動自己頭髮及將手置於上訴人肩部或拉上訴人頸部等，一般男女關係常見之親密舉動之行為，末了還有自行拉起內褲及長褲之行為，其顯未達意識不清或相類於不能抗拒之程度，原審僅憑吳偉庭、陳聰賢、黃朝柏、甲女之主觀陳述，即認甲女當時已因飲酒意識不清，未就上情予以調查釐清，亦未說明上開各項證據何以不足為上訴人有利之認定？再依第一審勘驗筆錄所認定，上訴人對甲女所為之撫摸、親吻、搖晃甲女上半身及抖動下半身等客觀行為，並未認定上訴人有企圖對甲女性交之行為，而上訴人上開行為僅屬猥褻行為，如何能憑上開客觀上之猥褻行為，認定上訴人主觀上有性交之犯意？原判決就上開有利於上訴人之證據，均未說明何以不足採取，有判決不載理由及調查未盡之違法。
三、惟查：
㈠按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又刑法第25條第1 項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯。又行為人以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收。原判決依憑上訴人之部分供述、甲女、與二人一同飲酒之吳偉庭、居酒屋廚師黃朝柏、老闆陳聰賢等之證述、監視器錄影光碟勘驗結果、上訴人、甲女、吳偉庭3 人之酒精測定紀錄表、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、監視器翻拍照片、員警職務報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料綜合判斷後，認定上訴人與甲女一同飲酒，見甲女因酒醉意識不清，不能抗拒，基於乘機性交之犯意，著手對甲女為性交行為，因員警據報到場而未遂。上訴人撫摸甲女臀部、胸部，並脫下二人之外褲、內褲，將甲女抱起跨坐於自己大腿上，抱向自己胸前，前後抽動、抖動大腿，及使甲女呈現背對、彎腰姿勢，再以下半身靠近甲女臀部，而前後抽動自己臀部等行為，足以認定上訴人主觀上有對甲女為性交行為之犯意，而非僅止於乘機猥褻。上開行為與上訴人將對甲女所為之性交行為有直接、密切之關聯，可認係性交行為之開始實現，而屬於著手階段無誤（原判決第8至15 頁），且依卷內資料已足認上訴人對甲女為性交行為甚至在警察據報到場時，均係處於酒醉意識不清之狀態（原判決第12至13頁），則甲女是否能本其意志而迎合上訴人為性交行為，即有疑問。況甲女與上訴人原素不相識、勘驗光碟亦見甲女於警察到場後即不停哭泣，甲女事後之反應，亦可證明甲女並無與上訴人性交之意願，辯護人此部分之辯護意旨，亦無可採。已就上訴人所辯如何不可採，詳為說明論述，上訴意旨謂甲女當時並非意識不清、上訴人上開行為應係猥褻行為云云，係就原判決已明白論斷之事項再為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。
㈡所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。上訴意旨所指，上訴人為何未於飲酒後即對甲女生乘機性交之意或為何二人親密接觸數十分鐘後，上訴人仍未對甲女性交既遂等，均顯然於判決本旨無影響，原判決縱未予說明，亦非上訴第三審之適法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 1 月 10 日
最高法院107年度台上字第420號 妨害性自主
最高法院刑事判決 107年度台上字第420號 上 訴 人 黃偉峰 選任辯護人 羅國斌律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國106 年11月16日第二審判決（106 年度侵上訴字第159 號， 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第13787 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄所載，利用甲女（姓名、年籍詳卷）酒醉意識不清，乘機 對其性交未遂犯行，因而維持第一審論其乘機性交未遂罪， 量處有期徒刑2 年10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足 以影響判決結果之違背法令情形存在。 二、本件上訴意旨略稱：若果如原判決所認，上訴人係見甲女因 酒醉意識不清，不能抗拒，認為有機可乘，而生對甲女性交 之意，則上訴人理應在聚餐結束後趁機接近甲女或攙扶甲女 離開居酒屋，以遂其對甲女性交之犯行，然據當日之監視畫 面顯示，聚餐結束後，上訴人提早甲女30分鐘，獨自一人走 出店外，完全無接近或攙扶甲女之行為。又如上訴人主觀上 有對甲女性交之犯意，上訴人之身型、力氣，明顯大於甲女 ，且甲女當時已酒醉意識不清，上訴人要對之性交既遂易如 反掌。然監視畫面顯示，上訴人歷時3 、40分鐘之行為期間 ，均無證據證明上訴人有將其陰莖插入甲女陰道，且有甲女 撥動自己頭髮及將手置於上訴人肩部或拉上訴人頸部等，一 般男女關係常見之親密舉動之行為，末了還有自行拉起內褲 及長褲之行為，其顯未達意識不清或相類於不能抗拒之程度 ，原審僅憑吳偉庭、陳聰賢、黃朝柏、甲女之主觀陳述，即 認甲女當時已因飲酒意識不清，未就上情予以調查釐清，亦 未說明上開各項證據何以不足為上訴人有利之認定？再依第 一審勘驗筆錄所認定，上訴人對甲女所為之撫摸、親吻、搖 晃甲女上半身及抖動下半身等客觀行為，並未認定上訴人有 企圖對甲女性交之行為，而上訴人上開行為僅屬猥褻行為， 如何能憑上開客觀上之猥褻行為，認定上訴人主觀上有性交 之犯意？原判決就上開有利於上訴人之證據，均未說明何以 不足採取，有判決不載理由及調查未盡之違法。 三、惟查： ㈠按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法 則及經驗法則，即不容任意指為違法。又刑法第25條第1 項 所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為人對於犯罪構成事 實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一貫性之密接行為， 客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯罪構成要件者而言 。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自屬刑法上之未遂犯 。又行為人以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交 ，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪予以評 價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸收。原判決依憑上 訴人之部分供述、甲女、與二人一同飲酒之吳偉庭、居酒屋 廚師黃朝柏、老闆陳聰賢等之證述、監視器錄影光碟勘驗結 果、上訴人、甲女、吳偉庭3 人之酒精測定紀錄表、衛生福 利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、監視器翻拍 照片、員警職務報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證 據資料綜合判斷後，認定上訴人與甲女一同飲酒，見甲女因 酒醉意識不清，不能抗拒，基於乘機性交之犯意，著手對甲 女為性交行為，因員警據報到場而未遂。上訴人撫摸甲女臀 部、胸部，並脫下二人之外褲、內褲，將甲女抱起跨坐於自 己大腿上，抱向自己胸前，前後抽動、抖動大腿，及使甲女 呈現背對、彎腰姿勢，再以下半身靠近甲女臀部，而前後抽 動自己臀部等行為，足以認定上訴人主觀上有對甲女為性交 行為之犯意，而非僅止於乘機猥褻。上開行為與上訴人將對 甲女所為之性交行為有直接、密切之關聯，可認係性交行為 之開始實現，而屬於著手階段無誤（原判決第8至15 頁）， 且依卷內資料已足認上訴人對甲女為性交行為甚至在警察據 報到場時，均係處於酒醉意識不清之狀態（原判決第12至13 頁），則甲女是否能本其意志而迎合上訴人為性交行為，即 有疑問。況甲女與上訴人原素不相識、勘驗光碟亦見甲女於 警察到場後即不停哭泣，甲女事後之反應，亦可證明甲女並 無與上訴人性交之意願，辯護人此部分之辯護意旨，亦無可 採。已就上訴人所辯如何不可採，詳為說明論述，上訴意旨 謂甲女當時並非意識不清、上訴人上開行為應係猥褻行為云 云，係就原判決已明白論斷之事項再為事實之爭執，自非上 訴第三審之合法理由。 ㈡所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指 該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據 以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據 ，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範 圍，自不生理由不備之違法問題。上訴意旨所指，上訴人為 何未於飲酒後即對甲女生乘機性交之意或為何二人親密接觸 數十分鐘後，上訴人仍未對甲女性交既遂等，均顯然於判決 本旨無影響，原判決縱未予說明，亦非上訴第三審之適法理 由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日