最高法院刑事判決 107年度台上字第480號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 陳福祥
選任辯護人 黃照峯律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年11月29日第二審判決（105年度上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3125、4772、6551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告陳福祥殺人2 罪，分別論處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身之判決，駁回檢察官及被告之上訴。固非無見。惟查：
一、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決關於被告槍殺被害人蔡宗育部分，固於犯罪事實部分記載: 「（被告）懷疑身著灰色連帽外套之蔡宗育亦隨身攜有槍枝之情形下，先以購買飲料為由支開蔡鎧陽，並於蔡宗育坐回車內之際，走至左後車門旁，再次詢問蔡宗育此次北上究竟是要其幫忙購買毒品或另有所圖，為何帶槍？因蔡宗育未予回應且手摸至腰際，陳福祥見狀誤以為其欲掏槍，擬先下手為強，竟基於殺人之犯意，於11時50分許，持制式手槍朝坐於左後座之蔡宗育頭、胸部連續擊發 3槍…」，並於理由說明係審認: 「其下手當時對自身安危有所顧慮始為之」等情（原判決第27頁倒數第6行至倒數第5行）。然被告於偵查中及羈押審理庭時陳稱：伊從頭到尾都沒有毒品可以交易，伊一開始就是要射殺蔡宗育、蔡鎧陽，然後把那筆錢吞掉，蔡宗育於伊持槍射殺前，毫無反抗，但伊就是打算開槍到他死，伊槍殺蔡宗育、蔡鎧陽是因為錢等語（見3125號偵卷第165頁反面至第166 頁、相驗卷二第148頁、聲羈卷第7-8 頁）。果上開筆錄所載屬實，被告似自始即有意射殺蔡宗育、蔡鎧陽，俾私吞款項，且當時並非因誤認蔡宗育欲掏槍反抗，圖先下手為強，出於自保而射殺蔡宗育。其實情如何？攸關被告於原審之辯解是否可資採信及犯罪事實之認定，原審就此部分未予釐清究明，亦未就被告於偵查中及羈押審理庭時之上開供述，說明其如何不足採信之心證理由，遽為有利被告之認定，自有證據調查未盡及判決不載理由之違背法令。
二、有罪判決書所依憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據理由矛盾之違法。原判決事實記載: 「…蔡鎧陽斯時恰返回停車場，由7 樓電梯口走來將飲料拿給陳福祥，並往000-0000號自用小客車右後車門靠近。陳福祥見已無從避免蔡鎧陽發現蔡宗育之屍體，為免事跡過早敗露，即另行起意，基於殺人之犯意，尾隨蔡鎧陽至000-0000號自用小客車右後車門邊，旋將蔡鎧陽打倒在地，復持上開手槍朝其射擊3 槍」等情，並於理由說明: 「經原審（第一審）勘驗現場監視器畫面結果，均未見被害人2 人有何攻擊被告之行為；且就蔡鎧陽部分，從其交付飲料給被告到走至000-0000號自用小客車右後車門旁被槍殺為止，僅有短短7到10 秒之時間，此段時間蔡鎧陽並未有任何威脅到被告生命安危之行為。被告跟著蔡鎧陽到000-0000號自用小客車右後車門旁，即直接攻擊蔡鎧陽，蔡鎧陽根本沒有開車門彎身拿東西之時間餘裕，被告辯稱有先警告蔡鎧陽說不要動，伊會離開，但蔡鎧陽開車門彎身去拿東西，為自保伊才開槍云云，要屬無稽」等由（原判決第25頁），認定蔡鎧陽並無開啟車門而彎身拿取物品之情事。惟被告之辯護人於原審辯稱: 被告本無意殺害蔡鎧陽，於離去時，因蔡鎧陽打開車門，有入車內取槍之舉動，才又槍殺蔡鎧陽等語，且第一審勘驗現場監視器畫面結果後，亦記載於2015/01/13 11:54:09 時，被告攻擊蔡鎧陽前，蔡鎧陽有開啟車門之情事，有第一審民國104年7月3 日準備程序筆錄可按（見第一審陳福祥卷第40頁反面）。果該勘驗筆錄所載無訛，蔡鎧陽似有開啟車門之情事，此與被告此部分辯解是否可採，至有關係，乃原判決就此並未詳查說明，逕予認定蔡鎧陽並無開啟車門等情，亦有認定事實與所採證據不符之理由矛盾及判決理由欠備之違法。
三、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項科刑審酌之具體情形，自應依刑事訴訟法第310條第3款規定，於判決理由內為記載。再法院對被告進行量刑或處遇方案之審酌，而囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀，提供法院相關必要資訊之鑑定時，該相關情狀之鑑定事項常涉及多樣之多層面因素，諸如被告之性格、家庭背景、生活經歷、成長環境、本件犯罪動機、犯後心理狀態、犯罪人之人身危險性及再犯可能性預測，甚至日後之處遇方案選擇、處遇成效等分析。其評估內容往往跨越單一領域，而含括心理學、犯罪學、社會學、精神醫學等專業，自需借助心理師、醫師、社工師、保護觀察官等專門人士於判決前進行綜合性之團隊鑑定調查，以客觀提供法院作為決定刑度及處遇內容之依據，並可避免單一鑑定人之主觀定調。原判決關於被告殺害蔡鎧陽部分，固已說明：國立臺灣大學醫學院附設醫院106年0月00日校附醫精字第0000000000號函暨精神鑑定報告指稱被告經幾年積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低其再犯風險，且須窮盡一般輔導治療之處遇，並又載明目前仍無法排除係以條件限定下推估被告並非無教化可能性，該內容對於有無教化可能性部分之鑑定過於抽象，且具不確定性，難謂可採，再就是否有再犯可能性部分，鑑定報告指稱：「若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低」，又以被告前科觀之，其過去雖未曾犯下重傷害、殺人重罪，然其於假釋中另犯製造具殺傷力手槍、暴力襲警脫逃、當街強盜等犯行，復參酌此次被告殺人動機與行為模式，兼具情緒面向的表現型殺人與認知面向的工具型殺人，且其認知面向符合被告對幫派文化的熟稔。被告若未來傷害他人的嚴重度是否到達殺人、再度自處於較為特殊的非法模式、或因復仇、教訓的情緒、以及對幫派互動的脈絡理解下，產生重傷害、殺人等可能，無法排除被告之再犯可能性，因認被告之教化可能性低落等旨（見原判決第36至37頁）。惟教化可能性係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於犯罪行為人得否更生之人格預估。上開鑑定報告結論既亦同時載稱：「綜合觀之，陳員（被告，下同）雖有部分反社會人格的症狀，但未到達反社會人格之診斷標準。」「…陳員重回社會後是否會再犯案，須在（再）社會化可能性討論。」「…即使陳員參與幫派活動、並有犯罪紀錄，經過長期教化治療活動，即使個性特徵改變不大，但是其行動上對於社會之危害可能降低…」「關於陳員之矯正教化與再社會化之合理期待可能。在考慮上述本次鑑定所列尚未解決的問題後，陳員仍具有部分矯正教化或再社會化的合理期待可能: 如陳員具中度智商，且無藥物成癮或其他精神病史，過往監所內展現相當的學習能力，此外，在高度結構的環境下，陳員展現穩定的生活表現（當兵順利退伍、監所內表現良好），可見仍有部分的矯正教化可能期待性。但在（再）社會化部分，雖被告有重回一般社會生活的規劃與嘗試，但其持續度不佳。被告成年後受朋友圈影響更甚家庭，被告前次出獄後並未切斷與幫派朋友的互動。考慮到被告對其幫派生活細節的熟稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低。本次鑑定所提及關於被告的矯正教化與再社會化可能性的負面影響。需接受幾年之積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低其再犯風險，或觀察到其是否具有矯治可能…目前資料不足，無法臆測；然而退一步言，倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除陳員接受教化導正之可能。」等語（見原審卷二第77至80頁）。果所載無誤，已認被告雖有部分反社會人格的症狀，但並未到達反社會人格之診斷標準，且其經過長期治療活動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除被告接受矯治導正之可能性。是以，該鑑定報告似並未排除被告應可接受矯治之可能性，事涉多面性專業評定，宜再函查或傳喚原鑑定人到庭說明，或如前述，有待進一步由各專業領域組成之團隊為綜合調查，以期詳實。乃原審未釐清究明，並詳敘取捨之理由，逕以上開鑑定係以條件限定下推估被告並非無矯治可能性，鑑定內容過於抽象，且具不確定性，尚非可採云云，容有未盡允洽。難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決關於蔡宗育部分違背法令，及被告上訴意旨指摘原判決違背法令，均非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由所載: 「傷口15、16：
位於傷口（5） 槍傷之出口再入口臨近左上臂之內側及左肘窩區分別傷口為2乘1.5、2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成一線支持為槍傷（5）…」（見原判決第15頁倒數第9行至倒數第7行），應係「傷口15、16：位於傷口9 槍傷（v）之出口再入口臨近左上臂之內側及左肘窩區分別傷口為2乘1.5、2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成一線支持為槍傷 (v)…」之誤（見104年度相字第32號卷第70 頁背面），案經發回並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 4 月 13 日
最高法院107年度台上字第480號 殺人
最高法院刑事判決 107年度台上字第480號 上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官施清火 上 訴 人 即 被 告 陳福祥 選任辯護人 黃照峯律師 上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國 106 年11月29日第二審判決（105年度上重訴字第4號，起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3125、4772、6551號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 本件原判決維持第一審論處上訴人即被告陳福祥殺人2 罪，分別 論處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身之判決，駁回檢察 官及被告之上訴。固非無見。惟查： 一、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以 定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明 ，方為適法。原判決關於被告槍殺被害人蔡宗育部分，固於 犯罪事實部分記載: 「（被告）懷疑身著灰色連帽外套之蔡 宗育亦隨身攜有槍枝之情形下，先以購買飲料為由支開蔡鎧 陽，並於蔡宗育坐回車內之際，走至左後車門旁，再次詢問 蔡宗育此次北上究竟是要其幫忙購買毒品或另有所圖，為何 帶槍？因蔡宗育未予回應且手摸至腰際，陳福祥見狀誤以為 其欲掏槍，擬先下手為強，竟基於殺人之犯意，於11時50分 許，持制式手槍朝坐於左後座之蔡宗育頭、胸部連續擊發 3 槍…」，並於理由說明係審認: 「其下手當時對自身安危有 所顧慮始為之」等情（原判決第27頁倒數第6行至倒數第5行 ）。然被告於偵查中及羈押審理庭時陳稱：伊從頭到尾都沒 有毒品可以交易，伊一開始就是要射殺蔡宗育、蔡鎧陽，然 後把那筆錢吞掉，蔡宗育於伊持槍射殺前，毫無反抗，但伊 就是打算開槍到他死，伊槍殺蔡宗育、蔡鎧陽是因為錢等語 （見3125號偵卷第165頁反面至第166 頁、相驗卷二第148頁 、聲羈卷第7-8 頁）。果上開筆錄所載屬實，被告似自始即 有意射殺蔡宗育、蔡鎧陽，俾私吞款項，且當時並非因誤認 蔡宗育欲掏槍反抗，圖先下手為強，出於自保而射殺蔡宗育 。其實情如何？攸關被告於原審之辯解是否可資採信及犯罪 事實之認定，原審就此部分未予釐清究明，亦未就被告於偵 查中及羈押審理庭時之上開供述，說明其如何不足採信之心 證理由，遽為有利被告之認定，自有證據調查未盡及判決不 載理由之違背法令。 二、有罪判決書所依憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實 為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據理由 矛盾之違法。原判決事實記載: 「…蔡鎧陽斯時恰返回停車 場，由7 樓電梯口走來將飲料拿給陳福祥，並往000-0000號 自用小客車右後車門靠近。陳福祥見已無從避免蔡鎧陽發現 蔡宗育之屍體，為免事跡過早敗露，即另行起意，基於殺人 之犯意，尾隨蔡鎧陽至000-0000號自用小客車右後車門邊， 旋將蔡鎧陽打倒在地，復持上開手槍朝其射擊3 槍」等情， 並於理由說明: 「經原審（第一審）勘驗現場監視器畫面結 果，均未見被害人2 人有何攻擊被告之行為；且就蔡鎧陽部 分，從其交付飲料給被告到走至000-0000號自用小客車右後 車門旁被槍殺為止，僅有短短7到10 秒之時間，此段時間蔡 鎧陽並未有任何威脅到被告生命安危之行為。被告跟著蔡鎧 陽到000-0000號自用小客車右後車門旁，即直接攻擊蔡鎧陽 ，蔡鎧陽根本沒有開車門彎身拿東西之時間餘裕，被告辯稱 有先警告蔡鎧陽說不要動，伊會離開，但蔡鎧陽開車門彎身 去拿東西，為自保伊才開槍云云，要屬無稽」等由（原判決 第25頁），認定蔡鎧陽並無開啟車門而彎身拿取物品之情事 。惟被告之辯護人於原審辯稱: 被告本無意殺害蔡鎧陽，於 離去時，因蔡鎧陽打開車門，有入車內取槍之舉動，才又槍 殺蔡鎧陽等語，且第一審勘驗現場監視器畫面結果後，亦記 載於2015/01/13 11:54:09 時，被告攻擊蔡鎧陽前，蔡鎧陽 有開啟車門之情事，有第一審民國104年7月3 日準備程序筆 錄可按（見第一審陳福祥卷第40頁反面）。果該勘驗筆錄所 載無訛，蔡鎧陽似有開啟車門之情事，此與被告此部分辯解 是否可採，至有關係，乃原判決就此並未詳查說明，逕予認 定蔡鎧陽並無開啟車門等情，亦有認定事實與所採證據不符 之理由矛盾及判決理由欠備之違法。 三、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於科刑時 ，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑 法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項科刑審 酌之具體情形，自應依刑事訴訟法第310條第3款規定，於判 決理由內為記載。再法院對被告進行量刑或處遇方案之審酌 ，而囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀，提 供法院相關必要資訊之鑑定時，該相關情狀之鑑定事項常涉 及多樣之多層面因素，諸如被告之性格、家庭背景、生活經 歷、成長環境、本件犯罪動機、犯後心理狀態、犯罪人之人 身危險性及再犯可能性預測，甚至日後之處遇方案選擇、處 遇成效等分析。其評估內容往往跨越單一領域，而含括心理 學、犯罪學、社會學、精神醫學等專業，自需借助心理師、 醫師、社工師、保護觀察官等專門人士於判決前進行綜合性 之團隊鑑定調查，以客觀提供法院作為決定刑度及處遇內容 之依據，並可避免單一鑑定人之主觀定調。原判決關於被告 殺害蔡鎧陽部分，固已說明：國立臺灣大學醫學院附設醫院 106年0月00日校附醫精字第0000000000號函暨精神鑑定報告 指稱被告經幾年積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低 其再犯風險，且須窮盡一般輔導治療之處遇，並又載明目前 仍無法排除係以條件限定下推估被告並非無教化可能性，該 內容對於有無教化可能性部分之鑑定過於抽象，且具不確定 性，難謂可採，再就是否有再犯可能性部分，鑑定報告指稱 ：「若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低 」，又以被告前科觀之，其過去雖未曾犯下重傷害、殺人重 罪，然其於假釋中另犯製造具殺傷力手槍、暴力襲警脫逃、 當街強盜等犯行，復參酌此次被告殺人動機與行為模式，兼 具情緒面向的表現型殺人與認知面向的工具型殺人，且其認 知面向符合被告對幫派文化的熟稔。被告若未來傷害他人的 嚴重度是否到達殺人、再度自處於較為特殊的非法模式、或 因復仇、教訓的情緒、以及對幫派互動的脈絡理解下，產生 重傷害、殺人等可能，無法排除被告之再犯可能性，因認被 告之教化可能性低落等旨（見原判決第36至37頁）。惟教化 可能性係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於犯罪 行為人得否更生之人格預估。上開鑑定報告結論既亦同時載 稱：「綜合觀之，陳員（被告，下同）雖有部分反社會人格 的症狀，但未到達反社會人格之診斷標準。」「…陳員重回 社會後是否會再犯案，須在（再）社會化可能性討論。」「 …即使陳員參與幫派活動、並有犯罪紀錄，經過長期教化治 療活動，即使個性特徵改變不大，但是其行動上對於社會之 危害可能降低…」「關於陳員之矯正教化與再社會化之合理 期待可能。在考慮上述本次鑑定所列尚未解決的問題後，陳 員仍具有部分矯正教化或再社會化的合理期待可能: 如陳員 具中度智商，且無藥物成癮或其他精神病史，過往監所內展 現相當的學習能力，此外，在高度結構的環境下，陳員展現 穩定的生活表現（當兵順利退伍、監所內表現良好），可見 仍有部分的矯正教化可能期待性。但在（再）社會化部分， 雖被告有重回一般社會生活的規劃與嘗試，但其持續度不佳 。被告成年後受朋友圈影響更甚家庭，被告前次出獄後並未 切斷與幫派朋友的互動。考慮到被告對其幫派生活細節的熟 稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋 友的影響，其再社會化的可能性較低。本次鑑定所提及關於 被告的矯正教化與再社會化可能性的負面影響。需接受幾年 之積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低其再犯風險， 或觀察到其是否具有矯治可能…目前資料不足，無法臆測； 然而退一步言，倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法 排除陳員接受教化導正之可能。」等語（見原審卷二第77至 80頁）。果所載無誤，已認被告雖有部分反社會人格的症狀 ，但並未到達反社會人格之診斷標準，且其經過長期治療活 動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害 可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排 除被告接受矯治導正之可能性。是以，該鑑定報告似並未排 除被告應可接受矯治之可能性，事涉多面性專業評定，宜再 函查或傳喚原鑑定人到庭說明，或如前述，有待進一步由各 專業領域組成之團隊為綜合調查，以期詳實。乃原審未釐清 究明，並詳敘取捨之理由，逕以上開鑑定係以條件限定下推 估被告並非無矯治可能性，鑑定內容過於抽象，且具不確定 性，尚非可採云云，容有未盡允洽。難謂無調查職責未盡及 理由欠備之違誤。 四、檢察官上訴意旨指摘原判決關於蔡宗育部分違背法令，及被 告上訴意旨指摘原判決違背法令，均非全無理由。而第三審 法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法 第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令情形， 已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有 撤銷發回更審之原因。又原判決理由所載: 「傷口15、16： 位於傷口（5） 槍傷之出口再入口臨近左上臂之內側及左肘 窩區分別傷口為2乘1.5、2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成 一線支持為槍傷（5）…」（見原判決第15頁倒數第9行至倒 數第7行），應係「傷口15、16：位於傷口9 槍傷（v）之出 口再入口臨近左上臂之內側及左肘窩區分別傷口為2乘1.5、 2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成一線支持為槍傷 (v)…」 之誤（見104年度相字第32號卷第70 頁背面），案經發回並 應注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 陳 世 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 4 月 13 日