最高法院刑事判決 107年度台上字第518號
上 訴 人 王勳聖
選任辯護人 蔡正雄律師
梁懷信律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 林朝郎
選任辯護人 於知慶律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月22日第二審判決（105 年度金上訴字第2 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第12397 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王勳聖、林朝郎分別為股票公開發行上市之中國化學製藥股份有限公司（下稱中化公司）董事長、財務部經理，有其事實欄一所載共同用中化公司名義，以總價新臺幣（以下未註明幣別者亦同）1 億2,000 萬元，向林鴻聯購買友嘉科技股份有限公司（下稱友嘉公司）股票6,702,725 股，作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，使中化公司為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金額3,000 萬元以上應先經董事會同意之營業常規，致中化公司遭受重大損害；暨其事實欄二所載共同違背其等職務，未經中化公司於庫克群島成立之海外孫公司鼎茂國際股份有限公司（下稱庫克鼎茂公司）之負責人王勳煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公司設於元大商業銀行（下稱元大銀行）國外部0000000000000 號帳戶內美金52萬1,160 元資金，扣除匯費及手續費後，共計將1,576 萬1,833 元匯至林鴻聯所指定聯邦商業銀行忠孝分行000000000000號之帳戶，作為補償林鴻聯上揭股票交易之虧損，而將庫克鼎茂公司前述資金侵占入己，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金52萬1,160 元之損害；以及其事實欄三所載共同違背其等職務，未經庫克鼎茂公司之負責人王勳煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公司上述帳戶內美金58萬4,768 元資金，將合計1,740 萬1,534 元，匯至中化公司設於第一商業銀行（下稱第一銀行）營業部0000000000號帳戶，作為林鴻聯以詹美儀名義向中化公司購買股票1,876,763 股所應支付予中化公司之股款，而將庫克鼎茂公司資金侵占入己，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金58萬4,768 元之損害等犯行。因而撤銷第一審關於王勳聖共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪暨所定應執行刑部分之判決，改判仍論王勳聖以共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪，處有期徒刑3 年4 月，並諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審論林朝郎以共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪，處有期徒刑3 年2 月，及依想像競合犯關係論上訴人等以共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信共計2 罪，而就王勳聖所犯上開特別背信2 罪部分，每罪各處有期徒刑3 年2 月；就林朝郎所犯上開特別背信2 罪部分，每罪各處有期徒刑1 年8 月之判決，並就林朝郎所犯上述3 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年6 月，而駁回上訴人等在第二審就此部分之上訴，並就王勳聖撤銷改判與上訴駁回部分共3 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年，固非無見。
二、惟查：
㈠、按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；另在警詢（包括檢察事務官及調查人員之詢問）所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性保障程序，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於訊問取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，其陳述方得作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢、檢察事務官或調查人員調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂在偵查中未經具結而向檢察官所為之陳述，一概否認其證據能力，無異其證據價值不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，在檢察官訊問時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，固不宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能力。本件原判決採用證人林鴻聯於民國102 年10月7 日檢察官訊問時之陳述，作為認定其事實欄一所載上訴人等為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，而為不合營業常規交易犯行之證據（見原判決第18頁第10至20行）。惟依卷內林鴻聯於該日接受檢察官訊問之筆錄所載內容（見102 年度偵字第12397 號卷一第56至60頁），均係林鴻聯以被告身分所為之陳述，並非以證人之身分而為陳述，且未經具結。則原判決所引上開林鴻聯於偵查中未經具結所為不利於上訴人等之陳述，揆諸前揭說明，是否符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞法則之例外規定，而得認為具有證據能力？即非無審究研求餘地。原判決並未審酌及說明林鴻聯上揭於檢察官訊問時未經具結之陳述，如何具有相對或絕對可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159 條之2 、之3規定而具有證據能力之理由，即逕採為不利於上訴人等之認定依據，依上述說明，尚嫌理由欠備。
㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪，係以「致公司遭受重大損害」為其不法結果之要件，故其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，應以公司損害金額與公司規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害是否重大。而其中就計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於實害犯之本質。有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損害」構成要件之具體事實及其金額，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。本件原判決於其事實欄一內認定：上訴人等共同於93年4月1 日利用中化公司名義，以每股17.903元之價格，合計1億2,000 萬元，向林鴻聯購買友嘉公司股票6,702,725 股（上開友嘉公司股票係林鴻聯於同日以沈麗娟名義向龍巖建設開發股份有限公司〈下稱龍巖公司〉，以每股15.3405 元之價格，合計1 億282 萬3,453 元，購入登記於沈麗娟名下），作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，而使中化公司為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金額3,000萬元以上應先經董事會同意之營業常規，林鴻聯則取得中化公司用以支付股款之其中1 張支票（發票日為93年6 月25日、金額為1,650 萬8,077 元），即林鴻聯出售上揭股票所生之差價利益1,650 萬8,077 元。嗣友嘉公司因經營不善，旋於95年間即撤銷公開發行，並先後於95年9 月及97年12月進行減資，將每仟股依序減資為400 股及700 股，致中化公司持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更減少為1,876,763股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730 元，截至97年底，中化公司持有友嘉公司股票帳面價值已遞減為0 ，使中化公司共受有1 億2,846 萬4,807 元（即1,650 萬8,077 元＋7,200 萬元＋1,500 萬元＋2,495 萬6,730 元）之損害等情（見原判決第2 頁第17行至第4 頁第2 行），因而就上訴人等被訴使中化公司為上述不合營業常規交易之行為，併論以證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪。惟原判決理由關於證券交易法第171 條第1 項第2 款規定新舊法比較部分，卻說明：「王勳聖、林朝郎關於前開事實欄一所示使公司為非常規交易部分，中化公司係於93年4 月1 日為購買友嘉公司股票之交易行為，然林鴻聯所取得之差價利益即金額1,650 萬8,077 元支票，係於93年6 月25日兌付，是中化公司受有損害之時點為93年6 月25日」云云。依其上述理由之說明，原判決係以林鴻聯取得上述股票交易所生差價利益之時點，作為中化公司受損害之時點，並以此時點資為判斷新舊法之比較適用（見原判決第57頁第17行至第58頁第16行），似未認定中化公司購入友嘉公司股票後，友嘉公司上述2 次進行減資之時間（即95年9 月間及97年12月間某日），以及中化公司3 次認列損失之時間，同為中化公司受損害之時點。則原判決前揭事實欄之記載，顯與其上開理由之說明互相矛盾，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決認定上訴人等共同於93年4 月1 日以中化公司名義，向林鴻聯購買友嘉公司股票，而為不合營業常規交易之行為後，友嘉公司先後於95年9 月及97年12月間某日進行減資，致中化公司持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更為1,876,763 股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730 元一節，縱屬實情，然上訴人等上述不合營業常規交易行為之時間（即93年4 月1 日），與前開友嘉公司2 次減資之時間，分別相隔2 年5 月及4 年8 月之久，則此兩者之間（即上述不合營業常規之交易行為，與友嘉公司之減資）是否具有關聯性？若是，其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？又中化公司上述認列之損失是否已扣除該公司因友嘉公司辦理減資所收回之股款，而得以認為全數係中化公司所受之損害？上開疑點與中化公司所受損害金額攸關，猶有詳加究明釐清之必要，原判決對前開諸項疑點未詳加調查釐清，僅於理由內泛謂林鴻聯從中獲取上揭股票交易所生之差價利益為1,650 萬8,077 元，而中化公司92年及93年營業淨利分別為1 億1,371 萬元及2 億580 萬元，且該公司92年12月31日、93年12月31日期末現金暨約當現金餘額，分別為2 億5,851 萬8,000 元及1 億8,315 萬5,000 元，已足使中化公司遭受重大損害云云（見原判決第23頁倒數第3 行至第24頁第17行），但並未進一步說明其憑以認定中化公司自95年起至97年間各年度依序所認列損失7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730 元，亦屬上訴人等共同使中化公司為不合營業常規交易所造成該公司損害之依據暨其關聯性為何，遽為前揭不利於上訴人等之論斷，亦有可議。
㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第308 條後段、第310 條第1 款分別定有明文。又刑法第210 條之偽造私文書罪，以無製作權人擅自捏造他人名義製作內容不實之私文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，如行為人已獲得他人同意或授權製作該文書，縱令其所製作該文書之內容不實，祇要未逾越他人同意或授權之範圍，除其行為合於同法第215 條之罪或其他相當罪名之構成要件，應依上述罪名處罰外，尚難論以偽造私文書罪。而私文書是否屬於偽造，並非以是否由製作名義人親自製作或他人製作為唯一之判斷標準。
故有罪之判決書，對於行為人是否未經他人之同意或授權，即擅自冒用他人名義製作文書之犯罪事實，自應詳細認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足為論罪科刑之依據。本件原判決於其事實欄二、三內認定：林朝郎依王勳聖之指示，未經庫克鼎茂公司之負責人王勳煇同意，分別於100 年12月30日、101 年6 月27日，於該公司撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而先後調度動支該公司前揭帳戶內美金52萬1,160 元及58萬4,768 元資金等情（見原判決第4 頁第14至20行、第5 頁第18至22行），除就上訴人等此部分行為論以刑法之業務侵占罪及證券交易法之特別背信罪外，併論以刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。惟王勳聖於原審否認上述行使偽造私文書犯行，辯稱其並未指示林朝郎調度動支前開庫克鼎茂公司帳戶內之資金等語；而林朝郎於原審固不諱言於上述時間在庫克鼎茂公司撥款申請書上蓋用該公司之大、小章，而調度動支該公司前揭帳戶內資金等情，然依其於原審所提第二審上訴理由狀載敘：其負責庫克鼎茂公司之財務，本即有動用庫克鼎茂公司於銀行帳戶內資金之權限，其於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章並持以行使，而調度動支上述該公司帳戶內資金之行為，係本於其業務上權限內之行為，尚難論以行使偽造私文書罪等旨（見原審卷一第143頁、第205 至206 頁，原審卷三第172 頁、第175 至176 頁）。原判決理由雖說明：「王勳聖、林朝郎共同侵占庫克鼎茂公司之資金，除構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪外，亦已違反證券交易法特別背信之規定，而庫克鼎茂公司資金之運用，當限於公司事務之用，渠等前開由林朝郎於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使部分，亦犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。」云云（見原判決第55頁第2 至7 行），但並未進一步調查及說明上訴人等與庫克鼎茂公司之關係為何，暨其等是否有權調度動支該公司之資金，以及製作上開撥款申請書，遽認上訴人等共同偽造上開撥款申請書並持以行使，而論以行使偽造私文書罪，尚嫌速斷。究竟王勳煇係庫克鼎茂公司之實際負責人抑僅係名義上之負責人（即人頭）？上訴人等是否經王勳煇同意或授權使用該公司之大、小章及製作上開撥款申請書？林朝郎在原審所辯其負責庫克鼎茂公司之財務，本即有動用該公司在銀行帳戶內資金之權限一節是否可信？以上疑點與上訴人等之上述行為是否成立行使偽造私文書罪攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未就上述疑點詳加調查審究明白，亦未於理由內對此加以論敘說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。
㈣、刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第171 條於93年4 月28日修正公布時，增訂該條第1 項第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342 條規定處罰。」。復考諸證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第336 條第2 項、第342 條第1 項之犯罪構成要件，符合證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪之行為，亦已實現刑法第336 條第2 項或第342 條第1 項構成要件之行為，則證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法第336 條第2 項或第342 條第1 項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」構成要件時，論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171 條第1 項第3 款、第3 項規定之體系，證券交易法第171 條第1 項第3 款對於刑法第336 條第2 項及第342 條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1 項第3 款，及刑法第336 條第2 項或第342 條第1 項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171 條第1 項第3 款規定處斷。原判決論斷本件上訴人等所為其事實欄二、三所載侵占庫克鼎茂公司資金之行為，合乎證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法第336 條第2 項之構成要件，依想像競合犯關係從一重論以證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之特別背信罪，而未依法條競合之特別關係，擇一適用該規定處斷，依上述說明，其法律見解不無商榷餘地。
㈤、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
另原審判決後證券交易法第171 條關於沒收之規定，於107年1 月31日修正公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中華民國 108 年 8 月 15 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 8 月 19 日
最高法院107年度台上字第518號 違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決 107年度台上字第518號 上 訴 人 王勳聖 選任辯護人 蔡正雄律師 梁懷信律師 蕭仰歸律師 上 訴 人 林朝郎 選任辯護人 於知慶律師 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國106 年11月22日第二審判決（105 年度金上訴字第2 號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第12397 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人王勳聖、林朝郎分別為股票公開發行 上市之中國化學製藥股份有限公司（下稱中化公司）董事長 、財務部經理，有其事實欄一所載共同用中化公司名義，以 總價新臺幣（以下未註明幣別者亦同）1 億2,000 萬元，向 林鴻聯購買友嘉科技股份有限公司（下稱友嘉公司）股票6, 702,725 股，作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，使 中化公司為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金 額3,000 萬元以上應先經董事會同意之營業常規，致中化公 司遭受重大損害；暨其事實欄二所載共同違背其等職務，未 經中化公司於庫克群島成立之海外孫公司鼎茂國際股份有限 公司（下稱庫克鼎茂公司）之負責人王勳煇同意，即於撥款 申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而調 度動支該公司設於元大商業銀行（下稱元大銀行）國外部00 00000000000 號帳戶內美金52萬1,160 元資金，扣除匯費及 手續費後，共計將1,576 萬1,833 元匯至林鴻聯所指定聯邦 商業銀行忠孝分行000000000000號之帳戶，作為補償林鴻聯 上揭股票交易之虧損，而將庫克鼎茂公司前述資金侵占入己 ，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金52萬1,160 元之損害 ；以及其事實欄三所載共同違背其等職務，未經庫克鼎茂公 司之負責人王勳煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公 司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公司上述帳戶內 美金58萬4,768 元資金，將合計1,740 萬1,534 元，匯至中 化公司設於第一商業銀行（下稱第一銀行）營業部00000000 00號帳戶，作為林鴻聯以詹美儀名義向中化公司購買股票1, 876,763 股所應支付予中化公司之股款，而將庫克鼎茂公司 資金侵占入己，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金58萬4, 768 元之損害等犯行。因而撤銷第一審關於王勳聖共同犯證 券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪暨所定應執 行刑部分之判決，改判仍論王勳聖以共同犯證券交易法第17 1 條第1 項第2 款之非常規交易罪，處有期徒刑3 年4 月， 並諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審論林朝郎以共同犯 證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪，處有期 徒刑3 年2 月，及依想像競合犯關係論上訴人等以共同犯證 券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信共計2 罪，而就 王勳聖所犯上開特別背信2 罪部分，每罪各處有期徒刑3 年 2 月；就林朝郎所犯上開特別背信2 罪部分，每罪各處有期 徒刑1 年8 月之判決，並就林朝郎所犯上述3 罪所處之徒刑 ，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年6 月，而駁回上訴人 等在第二審就此部分之上訴，並就王勳聖撤銷改判與上訴駁 回部分共3 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年，固非無見。 二、惟查： ㈠、按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞 ，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據 實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過 程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」；另在警詢（包括檢 察事務官及調查人員之詢問）所為之陳述，則以「具有較可 信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經 證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信 性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係 以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對 詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性 保障程序，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外 之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於訊問取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，其陳述方得作為證據。惟被害人、共同被告、 共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通 常情形，其信用性仍高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警 詢、檢察事務官或調查人員調查時所為之陳述，同為無須具 結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂 在偵查中未經具結而向檢察官所為之陳述，一概否認其證據 能力，無異其證據價值不如警詢之陳述，顯然失衡。從而， 在檢察官訊問時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，固不 宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159 條之2 、第 159 條之3 等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之 情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能力 。本件原判決採用證人林鴻聯於民國102 年10月7 日檢察官 訊問時之陳述，作為認定其事實欄一所載上訴人等為補償林 鴻聯出售中化公司股票之虧損，而為不合營業常規交易犯行 之證據（見原判決第18頁第10至20行）。惟依卷內林鴻聯於 該日接受檢察官訊問之筆錄所載內容（見102 年度偵字第12 397 號卷一第56至60頁），均係林鴻聯以被告身分所為之陳 述，並非以證人之身分而為陳述，且未經具結。則原判決所 引上開林鴻聯於偵查中未經具結所為不利於上訴人等之陳述 ，揆諸前揭說明，是否符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 傳聞法則之例外規定，而得認為具有證據能力？即非無審究 研求餘地。原判決並未審酌及說明林鴻聯上揭於檢察官訊問 時未經具結之陳述，如何具有相對或絕對可信性及必要性之 情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規定而具有證據能力之理由，即逕採為不利於上訴人等之認 定依據，依上述說明，尚嫌理由欠備。 ㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院 應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於 理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理 由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實 之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬 者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法第17 1 條第1 項第2 款非常規交易罪，係以「致公司遭受重大損 害」為其不法結果之要件，故其性質應屬實害結果犯，而其 損害是否重大之認定，應以公司損害金額與公司規模（例如 公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害是否 重大。而其中就計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為 人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行 為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算， 並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於 實害犯之本質。有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損 害」構成要件之具體事實及其金額，不僅須詳加認定記載明 白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑 。本件原判決於其事實欄一內認定：上訴人等共同於93年4 月1 日利用中化公司名義，以每股17.903元之價格，合計1 億2,000 萬元，向林鴻聯購買友嘉公司股票6,702,725 股（ 上開友嘉公司股票係林鴻聯於同日以沈麗娟名義向龍巖建設 開發股份有限公司〈下稱龍巖公司〉，以每股15.3405 元之 價格，合計1 億282 萬3,453 元，購入登記於沈麗娟名下） ，作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，而使中化公司 為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金額3,000 萬元以上應先經董事會同意之營業常規，林鴻聯則取得中化 公司用以支付股款之其中1 張支票（發票日為93年6 月25日 、金額為1,650 萬8,077 元），即林鴻聯出售上揭股票所生 之差價利益1,650 萬8,077 元。嗣友嘉公司因經營不善，旋 於95年間即撤銷公開發行，並先後於95年9 月及97年12月進 行減資，將每仟股依序減資為400 股及700 股，致中化公司 持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更減少為1,876,763 股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失 為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730 元，截至97年 底，中化公司持有友嘉公司股票帳面價值已遞減為0 ，使中 化公司共受有1 億2,846 萬4,807 元（即1,650 萬8,077 元 ＋7,200 萬元＋1,500 萬元＋2,495 萬6,730 元）之損害等 情（見原判決第2 頁第17行至第4 頁第2 行），因而就上訴 人等被訴使中化公司為上述不合營業常規交易之行為，併論 以證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪。惟原判 決理由關於證券交易法第171 條第1 項第2 款規定新舊法比 較部分，卻說明：「王勳聖、林朝郎關於前開事實欄一所示 使公司為非常規交易部分，中化公司係於93年4 月1 日為購 買友嘉公司股票之交易行為，然林鴻聯所取得之差價利益即 金額1,650 萬8,077 元支票，係於93年6 月25日兌付，是中 化公司受有損害之時點為93年6 月25日」云云。依其上述理 由之說明，原判決係以林鴻聯取得上述股票交易所生差價利 益之時點，作為中化公司受損害之時點，並以此時點資為判 斷新舊法之比較適用（見原判決第57頁第17行至第58頁第16 行），似未認定中化公司購入友嘉公司股票後，友嘉公司上 述2 次進行減資之時間（即95年9 月間及97年12月間某日） ，以及中化公司3 次認列損失之時間，同為中化公司受損害 之時點。則原判決前揭事實欄之記載，顯與其上開理由之說 明互相矛盾，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又 原判決認定上訴人等共同於93年4 月1 日以中化公司名義， 向林鴻聯購買友嘉公司股票，而為不合營業常規交易之行為 後，友嘉公司先後於95年9 月及97年12月間某日進行減資， 致中化公司持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更為1,87 6,763 股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認 列損失為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730 元一節 ，縱屬實情，然上訴人等上述不合營業常規交易行為之時間 （即93年4 月1 日），與前開友嘉公司2 次減資之時間，分 別相隔2 年5 月及4 年8 月之久，則此兩者之間（即上述不 合營業常規之交易行為，與友嘉公司之減資）是否具有關聯 性？若是，其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？又中 化公司上述認列之損失是否已扣除該公司因友嘉公司辦理減 資所收回之股款，而得以認為全數係中化公司所受之損害？ 上開疑點與中化公司所受損害金額攸關，猶有詳加究明釐清 之必要，原判決對前開諸項疑點未詳加調查釐清，僅於理由 內泛謂林鴻聯從中獲取上揭股票交易所生之差價利益為1,65 0 萬8,077 元，而中化公司92年及93年營業淨利分別為1 億 1,371 萬元及2 億580 萬元，且該公司92年12月31日、93年 12月31日期末現金暨約當現金餘額，分別為2 億5,851 萬8, 000 元及1 億8,315 萬5,000 元，已足使中化公司遭受重大 損害云云（見原判決第23頁倒數第3 行至第24頁第17行）， 但並未進一步說明其憑以認定中化公司自95年起至97年間各 年度依序所認列損失7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6, 730 元，亦屬上訴人等共同使中化公司為不合營業常規交易 所造成該公司損害之依據暨其關聯性為何，遽為前揭不利於 上訴人等之論斷，亦有可議。 ㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第308 條後段、第31 0 條第1 款分別定有明文。又刑法第210 條之偽造私文書罪 ，以無製作權人擅自捏造他人名義製作內容不實之私文書， 足以生損害於公眾或他人為構成要件，如行為人已獲得他人 同意或授權製作該文書，縱令其所製作該文書之內容不實， 祇要未逾越他人同意或授權之範圍，除其行為合於同法第21 5 條之罪或其他相當罪名之構成要件，應依上述罪名處罰外 ，尚難論以偽造私文書罪。而私文書是否屬於偽造，並非以 是否由製作名義人親自製作或他人製作為唯一之判斷標準。 故有罪之判決書，對於行為人是否未經他人之同意或授權， 即擅自冒用他人名義製作文書之犯罪事實，自應詳細認定記 載明白，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足為 論罪科刑之依據。本件原判決於其事實欄二、三內認定：林 朝郎依王勳聖之指示，未經庫克鼎茂公司之負責人王勳煇同 意，分別於100 年12月30日、101 年6 月27日，於該公司撥 款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而 先後調度動支該公司前揭帳戶內美金52萬1,160 元及58萬4, 768 元資金等情（見原判決第4 頁第14至20行、第5 頁第18 至22行），除就上訴人等此部分行為論以刑法之業務侵占罪 及證券交易法之特別背信罪外，併論以刑法第216 條、第21 0 條之行使偽造私文書罪。惟王勳聖於原審否認上述行使偽 造私文書犯行，辯稱其並未指示林朝郎調度動支前開庫克鼎 茂公司帳戶內之資金等語；而林朝郎於原審固不諱言於上述 時間在庫克鼎茂公司撥款申請書上蓋用該公司之大、小章， 而調度動支該公司前揭帳戶內資金等情，然依其於原審所提 第二審上訴理由狀載敘：其負責庫克鼎茂公司之財務，本即 有動用庫克鼎茂公司於銀行帳戶內資金之權限，其於撥款申 請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章並持以行使，而調度動 支上述該公司帳戶內資金之行為，係本於其業務上權限內之 行為，尚難論以行使偽造私文書罪等旨（見原審卷一第143 頁、第205 至206 頁，原審卷三第172 頁、第175 至176 頁 ）。原判決理由雖說明：「王勳聖、林朝郎共同侵占庫克鼎 茂公司之資金，除構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪外 ，亦已違反證券交易法特別背信之規定，而庫克鼎茂公司資 金之運用，當限於公司事務之用，渠等前開由林朝郎於撥款 申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使部分， 亦犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。」云云（ 見原判決第55頁第2 至7 行），但並未進一步調查及說明上 訴人等與庫克鼎茂公司之關係為何，暨其等是否有權調度動 支該公司之資金，以及製作上開撥款申請書，遽認上訴人等 共同偽造上開撥款申請書並持以行使，而論以行使偽造私文 書罪，尚嫌速斷。究竟王勳煇係庫克鼎茂公司之實際負責人 抑僅係名義上之負責人（即人頭）？上訴人等是否經王勳煇 同意或授權使用該公司之大、小章及製作上開撥款申請書？ 林朝郎在原審所辯其負責庫克鼎茂公司之財務，本即有動用 該公司在銀行帳戶內資金之權限一節是否可信？以上疑點與 上訴人等之上述行為是否成立行使偽造私文書罪攸關，猶有 詳加調查釐清之必要。原審未就上述疑點詳加調查審究明白 ，亦未於理由內對此加以論敘說明，遽行判決，亦有調查未 盡及理由不備之違法。 ㈣、刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於 數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避 免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條 所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件 之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上 僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條 所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件 間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關 係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」 、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第17 1 條於93年4 月28日修正公布時，增訂該條第1 項第3 款「 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪） 。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價 證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公 款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩 序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻 之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或 侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」 等旨。嗣該條款規定再於101 年1 月4 日修正公布，增訂「 致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，以符合處罰衡 平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特 別背信罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規 定等修正理由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3 款之行 為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」。復考諸證券交易法第171 條第 1 項第3 款及刑法第336 條第2 項、第342 條第1 項之犯罪 構成要件，符合證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪之行 為，亦已實現刑法第336 條第2 項或第342 條第1 項構成要 件之行為，則證券交易法第171 條第1 項第3 款之犯罪構成 要件，在概念上應已包括刑法第336 條第2 項或第342 條第 1 項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開 特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」構成要件 時，論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪，即足以充 分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革 、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第 171 條第1 項第3 款、第3 項規定之體系，證券交易法第17 1 條第1 項第3 款對於刑法第336 條第2 項及第342 條第1 項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於 普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171 條第1 項第3 款，及刑法第336 條第2 項或第342 條第1 項 所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先 擇用證券交易法第171 條第1 項第3 款規定處斷。原判決論 斷本件上訴人等所為其事實欄二、三所載侵占庫克鼎茂公司 資金之行為，合乎證券交易法第171 條第1 項第3 款及刑法 第336 條第2 項之構成要件，依想像競合犯關係從一重論以 證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之特別背信罪，而未 依法條競合之特別關係，擇一適用該規定處斷，依上述說明 ，其法律見解不無商榷餘地。 ㈤、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本 院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 另原審判決後證券交易法第171 條關於沒收之規定，於107 年1 月31日修正公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收 規定生效之後始修正公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優 先適用，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 15 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 林 靜 芬 法官 林 海 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 19 日