最高法院刑事判決 107年度台非字第130號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 楊賀傑
上列上訴人因被告詐欺定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國106年12月29日確定裁定（106年度聲字第3752號，聲請案號：臺灣高等檢察署106 年度執聲字第1548號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴（最高法院97年度台非字第504號判決、97年度台非字第1號判決參照）。二、次按裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456 條前段、第477條第1項及刑法第53條之規定自明，並有最高法院106年度台非字第260號判決意旨可參。復依司法院大法官釋字第752 號解釋意旨，刑事訴訟法第376 條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。另按刑事訴訟法第376 條第3款至第7款所列案件，經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決並自為有罪判決者，於司法院釋字第752 號解釋公布日（106年7月28日）起提起第三審上訴或上訴中尚未審結者，第二審法院依本法第384 條前段裁定駁回第三審上訴者，如何補救？因此類上訴與釋字第752解釋所指之本法第376 條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋。故最高法院就此類上訴，係採暫時不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106 年11月7 日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理，亦有最高法院106 年度第17次刑事庭會議決議可資參照。三、查臺灣高等法院106 年度聲字第3752號刑事裁定（下稱原裁定）附表編號2 所示之詐欺取財部分，臺灣高等法院於106年7月19日以106年度上易字第331號判決撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑3月後，於106 年8月2日寄存送達於龍興派出所，惟判決書原本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，嗣臺灣高等法院依上開司法院大法官釋字第752號解釋及最高法院106年度第17次刑事庭會議決議意旨，於107年2月27日以同案號（即106年度上易字第331號）裁定受刑人得自收受送達該裁定之翌日起10日內提起上訴，而於107 年3月9日將裁定正本寄存送達於龍興派出所，有106 年度上易字第331號判決、裁定各1份暨各該送達證書在卷可稽。是本件原裁定附表編號2 所示之詐欺取財罪部分於107 年4月2日方屬確定，揆諸前開見解，原裁定於106年12月29日裁定時，附表編號2所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之刑，原裁定未及審酌此情，自有判決不適用法律之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456 條前段、第477條第1項及刑法第53條之反面規定自明。
三、經查：本件原裁定依檢察官之聲請，就被告楊賀傑所犯如其附表（下稱附表）所示2 罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號2 所示之詐欺取財部分，經臺灣新北地方法院判決無罪，檢察官不服提起上訴後，臺灣高等法院於106年7月19日以106年度上易字第331號撤銷第一審無罪之判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑3 月後，判決書原本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，正本並於106 年8月2日寄存送達於龍興派出所。嗣因司法院釋字第752 號解釋揭示：（修正前）刑事訴訟法第376 條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日（106年7月28日），尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴；原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨；被告於該解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依同法第376 條第1款及第2款規定駁回上訴等旨。本院106 年度第17次刑事庭會議並決定：（修正前）刑事訴訟法第376 條第3款至第7款所列案件與司法院釋字第752 號解釋所指之同條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋，故就該等上訴案件，均暫時不審結，俟同條第3款至第7款修正條文施行後（已於106 年11月16日修正公布），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理等旨。臺灣高等法院即依司法院釋字第752 號解釋及本院106年度第17次刑事庭會議決定意旨，於107 年2月27日以同案號（即106年度上易字第331號）裁定被告得自收受送達該裁定之翌日起10日內提起上訴，而於107 年3月9日將裁定正本寄存送達於被告居所地之龍興派出所等情，有106 年度上易字第331號判決、裁定各1份暨各該送達證書在卷可稽。
是關於附表編號2所示之詐欺取財罪部分於107年4月2日方告確定。揆諸上開說明，原裁定於106 年12月29日裁定時，附表編號2 所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之刑。然原審疏未查明，逕依檢察官之聲請，將如附表編號2所示之罪所處之刑，與被告另犯如附表編號1 所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷；又因僅剩如附表編號1 所示之罪，無數罪併罰情形，爰駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中華民國 107 年 8 月 22 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 8 月 28 日
最高法院107年度台非字第130號 詐欺定其應執行刑
最高法院刑事判決 107年度台非字第130號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 楊賀傑 上列上訴人因被告詐欺定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院中 華民國106年12月29日確定裁定（106年度聲字第3752號，聲請案 號：臺灣高等檢察署106 年度執聲字第1548號），認為違背法令 ，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原裁定撤銷。 檢察官之聲請駁回。 理 由 一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法 令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴 ；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。再按定應執行刑之裁定，與科刑之 判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴（ 最高法院97年度台非字第504號判決、97年度台非字第1號判 決參照）。二、次按裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有 2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得 聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經 撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定 ，此觀刑事訴訟法第456 條前段、第477條第1項及刑法第53 條之規定自明，並有最高法院106年度台非字第260號判決意 旨可參。復依司法院大法官釋字第752 號解釋意旨，刑事訴 訟法第376 條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷原審無 罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日，尚未逾上訴期 間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。另按刑事 訴訟法第376 條第3款至第7款所列案件，經第一審判決被告 無罪，但第二審撤銷原審判決並自為有罪判決者，於司法院 釋字第752 號解釋公布日（106年7月28日）起提起第三審上 訴或上訴中尚未審結者，第二審法院依本法第384 條前段裁 定駁回第三審上訴者，如何補救？因此類上訴與釋字第752 解釋所指之本法第376 條第1款、第2款之上訴，有其共通性 ，應一體適用該號解釋。故最高法院就此類上訴，係採暫時 不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106 年 11月7 日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審 上訴之規定為審理，亦有最高法院106 年度第17次刑事庭會 議決議可資參照。三、查臺灣高等法院106 年度聲字第3752 號刑事裁定（下稱原裁定）附表編號2 所示之詐欺取財部分 ，臺灣高等法院於106年7月19日以106年度上易字第331號判 決撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑3 月後，於106 年8月2日寄存送達於龍興派出所，惟判決書原 本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，嗣臺灣高等法院 依上開司法院大法官釋字第752號解釋及最高法院106年度第 17次刑事庭會議決議意旨，於107年2月27日以同案號（即10 6年度上易字第331號）裁定受刑人得自收受送達該裁定之翌 日起10日內提起上訴，而於107 年3月9日將裁定正本寄存送 達於龍興派出所，有106 年度上易字第331號判決、裁定各1 份暨各該送達證書在卷可稽。是本件原裁定附表編號2 所示 之詐欺取財罪部分於107 年4月2日方屬確定，揆諸前開見解 ，原裁定於106年12月29日裁定時，附表編號2所示裁判因尚 未確定而不得與他裁判定其應執行之刑，原裁定未及審酌此 情，自有判決不適用法律之違背法令。四、案經確定，爰依 刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」 等語。 二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力， 倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救 濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者 ，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院 定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲 請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴 訟法第456 條前段、第477條第1項及刑法第53條之反面規定 自明。 三、經查：本件原裁定依檢察官之聲請，就被告楊賀傑所犯如其 附表（下稱附表）所示2 罪所處之刑，定其應執行刑。惟其 中附表編號2 所示之詐欺取財部分，經臺灣新北地方法院判 決無罪，檢察官不服提起上訴後，臺灣高等法院於106年7月 19日以106年度上易字第331號撤銷第一審無罪之判決，並自 為有罪判決而判處有期徒刑3 月後，判決書原本及正本內之 教示欄記載為「不得上訴」，正本並於106 年8月2日寄存送 達於龍興派出所。嗣因司法院釋字第752 號解釋揭示：（修 正前）刑事訴訟法第376 條第1款及第2款所列案件，經第二 審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日 （106年7月28日），尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利 益上訴之人得依法上訴；原第二審法院，應裁定曉示被告得 於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之 意旨；被告於該解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚 未裁判者，法院不得依同法第376 條第1款及第2款規定駁回 上訴等旨。本院106 年度第17次刑事庭會議並決定：（修正 前）刑事訴訟法第376 條第3款至第7款所列案件與司法院釋 字第752 號解釋所指之同條第1款、第2款之上訴，有其共通 性，應一體適用該號解釋，故就該等上訴案件，均暫時不審 結，俟同條第3款至第7款修正條文施行後（已於106 年11月 16日修正公布），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為 審理等旨。臺灣高等法院即依司法院釋字第752 號解釋及本 院106年度第17次刑事庭會議決定意旨，於107 年2月27日以 同案號（即106年度上易字第331號）裁定被告得自收受送達 該裁定之翌日起10日內提起上訴，而於107 年3月9日將裁定 正本寄存送達於被告居所地之龍興派出所等情，有106 年度 上易字第331號判決、裁定各1份暨各該送達證書在卷可稽。 是關於附表編號2所示之詐欺取財罪部分於107年4月2日方告 確定。揆諸上開說明，原裁定於106 年12月29日裁定時，附 表編號2 所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之 刑。然原審疏未查明，逕依檢察官之聲請，將如附表編號2 所示之罪所處之刑，與被告另犯如附表編號1 所示之罪所處 之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5 月，並諭知易科罰金 之折算標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上 訴意旨執以指摘，為有理由，且因原裁定不利於被告，應由 本院將原裁定撤銷；又因僅剩如附表編號1 所示之罪，無數 罪併罰情形，爰駁回檢察官之聲請，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 22 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 沈 揚 仁 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日