最高法院刑事判決 107年度台非字第174號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝穎盈
上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月7日第二審確定判決（107年度上易字第39號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15508號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。經查本案被告謝穎盈先於民國104年5月底至『九州娛樂城』賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105 年初接續多次利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情，案經新北市政府警察局土城分局移送後，因被告坦承不諱，經檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項之罪，以106年度偵字第15508號聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第39號判決維持臺灣高雄地方法院106年度審易字第1906號無罪判決原判而駁回上訴確定。惟查『所謂之【賭博場所】，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種』最高法院94年度台非字第108 號判決意旨可資參照。二、本案原判決將刑法第266 條之『場所』拘泥於三維空間地域之傳統定義，逕認限於『外觀可見、實體之場所』，復將『公眾得出入』解釋為『公眾得以自由見聞』，惟刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第2033號解釋足參，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他人得觀看、共見共聞為必要，且再賭博網站為刑法第266條第1項之『公眾得出入之場所』，為歷來法院所持之見解，如臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號判決、臺灣高等法院106年度上易字第369 號判決等。原判決顯混淆二者之區別，已非僅係法律見解之不同，而係對犯罪構成要件之解釋錯誤，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第445條第1項所明定。
二、刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
三、本件原判決以：檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝穎盈基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國104 年5 月底以網際網路聯結至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖翊妡合作金庫銀行帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5 月底至105年初接續多次在其位於高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟經審理結果，以：刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。而刑法第268 條，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件，該供給「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，自與刑法第266條第1項規定之要件不同。刑法第268 條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所，不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨（尚須符合公共場所或公眾得出入之場所）。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
四、經核原判決並無違誤。至於本院94年度台非字第108 號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268 條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。非常上訴意旨執本院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，即非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 12 月 25 日
最高法院107年度台非字第174號 賭博
最高法院刑事判決 107年度台非字第174號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 謝穎盈 上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民 國107年3月7日第二審確定判決（107年度上易字第39號，聲請簡 易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15508號） ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確 定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。經 查本案被告謝穎盈先於民國104年5月底至『九州娛樂城』賭博網 站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項 轉帳至該賭博網站所提供之帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1 之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底 至105 年初接續多次利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳 號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以 其名下之帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博 網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來 往資金，始悉上情，案經新北市政府警察局土城分局移送後，因 被告坦承不諱，經檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項之罪，以 106年度偵字第15508號聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高等法院高 雄分院107年度上易字第39號判決維持臺灣高雄地方法院106年度 審易字第1906號無罪判決原判而駁回上訴確定。惟查『所謂之【 賭博場所】，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有 可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進， 電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營 利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種』 最高法院94年度台非字第108 號判決意旨可資參照。二、本案原 判決將刑法第266 條之『場所』拘泥於三維空間地域之傳統定義 ，逕認限於『外觀可見、實體之場所』，復將『公眾得出入』解 釋為『公眾得以自由見聞』，惟刑法分則中公然二字之意義，祇 以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第 2033號解釋足參，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得 出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他 人得觀看、共見共聞為必要，且再賭博網站為刑法第266條第1項 之『公眾得出入之場所』，為歷來法院所持之見解，如臺灣高等 法院臺中分院89年度上易字第343號判決、臺灣高等法院106年度 上易字第369 號判決等。原判決顯混淆二者之區別，已非僅係法 律見解之不同，而係對犯罪構成要件之解釋錯誤，顯有判決適用 法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第 443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按： 一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正 ，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查 ，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第445條第1 項所明定。 二、刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義 ，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由 及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰 制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害 。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法 。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴 張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內， 即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所 能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。 關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得 出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂 之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268 條規定：「意 圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得 併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金 部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為 30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾 得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰 。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三 種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之 普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其 成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在 公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖 利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所 為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所 賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博 場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供 人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、 傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資 訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛 擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其 傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕 對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉 由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過 通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為 方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定 ，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項 之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所 」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人 得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公 共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。 是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭 博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定 是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要 件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號， 與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性， 僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之 事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況 下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人 下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性， 即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論 以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條 規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之 行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於 刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定， 以杜爭議，並符罪刑法定之原則。 三、本件原判決以：檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝 穎盈基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國104 年5 月底以 網際網路聯結至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛 樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會 員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖翊妡合作金庫銀行帳 戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數 以取得下注額度，並自104年5 月底至105年初接續多次在其位於 高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際 網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克 牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳戶匯款至前開賭博網 站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方 清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情。因認被告涉 犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟經審理結果，以：刑法第 266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博 財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精 神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個 人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及 內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民 眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱 密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性， 故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得 知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之 要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共 聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪 於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。而刑法第268 條，係 以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件，該供給 「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未限於公共場所或公眾得 出入之場所，自與刑法第266條第1項規定之要件不同。刑法第26 8 條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可 供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所， 不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266 條賭博罪，亦應為相同解釋等旨（尚須符合公共場所或公眾得出 入之場所）。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官 在第二審之上訴。 四、經核原判決並無違誤。至於本院94年度台非字第108 號判決 意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268 條圖利供給「賭 博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出 入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原 判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出 入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭 博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。非 常上訴意旨執本院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘， 即非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 林 恆 吉 法官 呂 丹 玉 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日