最高法院107年度台非字第23號 違反毒品危害防制條例

最高法院107年度台非字第23號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第23號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　姚皓中 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法 院花蓮分院中華民國100 年5 月31日第二審確定判決（100 年度 上訴字第9 、16號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度 偵字第630 、2762號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於販賣第一級毒品罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。 姚皓中販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。 理 由 一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又由被告上訴 或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審 判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限 。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪罪併罰所定應執行之刑， 刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項亦著有規定。二、查被 告姚皓中因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣花蓮地方法 院以99年度訴字第66號、212 號判決，就意圖販賣而持有第 一級毒品罪部分，判處有期徒刑11 年 ；另就販賣第一級毒 品部分，判處有期徒刑12年；有該刑事判決書在卷可稽。被 告不服上訴由臺灣高等法院花蓮分院以100 年度上訴字第9 、16號案審理，該院就上開部分均撤銷，就意圖販賣而持有 第一級毒品罪部分，仍判處有期徒刑11年；惟就販賣第一級 毒品部分，更改判處有期徒刑14年，並定應執行有期徒刑17 年，亦有該院刑事判決書存卷足憑。惟查本件係被告上訴， 該院並非因原審判決適用法條不當而撤銷，而係以被告在警 詢及原審自白販賣第一級毒品，卻於獲得減刑後又翻異前供 ，毫無悔意，態度不佳等由，就此撤銷重判14年，並定應執 行有期徒刑17年，徵諸前揭法條規定，顯有違反禁止不利益 變更原則而有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於 被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上 訴，以資糾濟。」等語。 二、本院按刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告 之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審法院判決 之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。 上開規定係指由被告上訴或為被告利益上訴，且原審判決並 無適用法條不當之違法情形者，上級審於撤銷改判時，不得 諭知較重於原審判決之刑，此即學理上所稱「不利益變更禁 止原則」。故由被告上訴或為被告利益而上訴之案件，除合 於上開但書之規定外，第二審法院如違反上開規定，而諭知 較重於第一審判決之刑者，即屬違反「不利益變更禁止原則 」，而有判決不適用法則之違法。本件被告姚皓中因違反毒 品危害防制條例等罪案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴 字第66、212 號判決，就被告所犯意圖販賣而持有第一級毒 品罪（累犯）部分，量處有期徒刑11年；就被告另犯之販賣 第一級毒品罪（累犯）部分，先依刑法關於累犯之規定，加 重其罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑12年；另就 被告所犯之販賣第二級毒品共2罪，分別量處有期徒刑3年8 月及有期徒刑4年；並就上開4罪所處之徒刑，合併定其應執 行之刑為有期徒刑19年。被告不服提起第二審上訴（販賣第 二級毒品共2 罪部分，嗣經撤回第二審上訴而確定），原審 審理後，將第一審判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及販 賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷改判，就意圖販賣而 持有第一級毒品罪部分，仍處有期徒刑11年；另就販賣第一 級毒品罪部分，仍先依刑法關於累犯之規定，加重其罰金部 分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第 59條規定遞減其刑後，改處有期徒刑14年，並就上開2 罪所 處之主刑，定其應執行之刑為有期徒刑17年。 三、惟查：本件僅由被告提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴 ，原判決就被告販賣第一級毒品部分，雖以第一審判決未就 扣案之0000000000門號SIM 卡一併宣告沒收，及其事實欄未 記載行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張）係被告所有 供販賣毒品所用之物，竟於主文及理由就該行動電話（含SI M 卡）諭知沒收，以及被告於警詢及第一審審理時均自白有 本件販賣第一級毒品之犯行而獲得減刑後，於原審審理時竟 翻異前詞而否認此部分犯行，毫無悔意，態度不佳等為由， 撤銷第一審關於此部分之科刑判決。然原判決就被告販賣第 一級毒品部分，係依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條 第2項、刑法第47條第1項及第59條之規定，對被告予以論罪 科刑，既與第一審判決適用之法條並無不同，自應有刑事訴 訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之適用。乃 原判決就被告販賣第一級毒品部分，先依刑法關於累犯之規 定，加重其罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，改處有期徒刑14 年 ，此部分顯較第一審判決所處有期徒刑12年為重，依前揭說 明，自有違反不利益變更禁止原則之違背法令。案經確定， 且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本 院將原確定判決關於販賣第一級毒品罪刑部分（沒收部分除 外）撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。至原判 決另適用民國105年7月1日施行前之毒品危害防制條例第18 條第1項前段、第19條第1項規定宣告沒收部分，依沒收新制 ，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦 未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判 範圍，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條 第1 項、第59條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 22 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 李 錦 樑 法官 劉 興 浪 法官 黃 瑞 華 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 26 日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防治條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。