最高法院刑事判決 107年度台非字第61號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 蔡子涵
上列上訴人因被告違反商標法案件，對於智慧財產法院中華民國106年8 月30日第二審確定判決（105年度刑智上易字第95號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第20974、20975號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再被告為本件犯行後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為其實行違法行為，因而取得犯罪所得者，亦同，新修正刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款定有明文。末按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。經查，原判決關於沒收犯罪所得部分，以『本案搜索扣押附表2之物，其中外套3,530件、背心1,674件，合計5,204件（一審判決附表一編號95至101、編號110、111 外套數量誤載，爰更正如附表2 同一編號之外套數量所載，並更正背心及外套之總數），據被告供述被查獲的背心、外套是退貨或庫存之商品等語（本院卷第142頁），則被告至少賣出4,796件系爭商標之衣服（10,000件－5,204件=4,796 件），惟尚無證據足資區別被告售出系爭商標之背心、外套之各別數量。又被告供述因款式不同每件售價980元至1,580元不等，背心最便宜賣980元，外套長版1,580元，短版1,380元或1,480元等語（4788號卷第42頁），參與人洧銓公司員工即證人洪傲宇證稱背心每件賣990元，長袖外套每件1,580元，查獲當日賣出4件，收入6,320元等語（4788號卷第8 頁正、背面），被告雖於原審改稱長外套1,580元，背心與短版外套一起賣1,280元至1,380元，980元是指床包之價格云云，惟參諸被告及證人洪傲宇於原審審判程序前歷次陳述均係針對「每件」背心、衣服之價格，被告於原審審理所述應係避重就輕之詞，不足採信。而參諸前開證人洪傲宇與被告關於背心、外套之售價，以最有利於參與人洧銓公司之計算方式，即不分背心或外套，每件售價均以980 元核計，則參與人洧銓公司因被告賣出4,796件衣服之犯罪所得為470萬零80元（980元×4,796=4,700,080元），爰依裁判時刑法第38條之1第2項第3 款規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』等語（見聲證2第8頁末2 行起至次頁第21行）。就扣案之仿冒商標商品部分，以：『扣案仿冒附表1商標之附表2之物品（即第一審判決附表一所示之仿冒商標商品），係參與人洧銓公司所有，業經被告供明在卷（ 223號卷第22頁、第158頁正、背面、一審卷第115頁正、背面、第116頁、原審卷第13 頁），並經證人黃秀鳳、廖晨星證述明確，且係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均依商標法第98條規定，予以宣告沒收。』等，由上可知，原判決就『沒收之犯罪所得』（與第一審不同）及『扣案之仿冒商標商品』部分，均係認『參與人洧銓國際有限公司』所有及所得。惟原判決未撤銷被告經臺灣臺北地方法院 105年度智易字第13號判決主文所諭知：『未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表一所示之仿冒商標商品，均沒收。』部分，則原判決顯有『判決不適用法則或適用不當』之違背法令情形。案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。
二、卷查被告蔡子涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於審理中，裁定命第三人洧銓國際有限公司（下稱洧銓公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧銓公司所有，因而於主文諭知洧銓公司所有如原判決附表 2之物暨犯罪所得新臺幣470萬080元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第 38條之1第2項第3 款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚不能僅因其主文第1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨據以指摘原判決未撤銷第一審判決關於沒收部分，係違背法令。應認其非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 107 年 6 月 22 日
最高法院107年度台非字第61號 違反商標法
最高法院刑事判決 107年度台非字第61號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 蔡子涵 上列上訴人因被告違反商標法案件，對於智慧財產法院中華民國 106年8 月30日第二審確定判決（105年度刑智上易字第95號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第20974、20975號） ，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法 令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴 ；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。再被告為本件犯行後，刑法有關沒 收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起 施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁 判時之規定，而無新舊法比較之問題，故本件之沒收，即應 適用裁判時即修正後刑法之相關規定。而犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為 人為其實行違法行為，因而取得犯罪所得者，亦同，新修正 刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款定有明文。末按財產 可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前， 向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1 項聲請，法 院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。經 查，原判決關於沒收犯罪所得部分，以『本案搜索扣押附表 2之物，其中外套3,530件、背心1,674件，合計5,204件（一 審判決附表一編號95至101、編號110、111 外套數量誤載， 爰更正如附表2 同一編號之外套數量所載，並更正背心及外 套之總數），據被告供述被查獲的背心、外套是退貨或庫存 之商品等語（本院卷第142頁），則被告至少賣出4,796件系 爭商標之衣服（10,000件－5,204件=4,796 件），惟尚無證 據足資區別被告售出系爭商標之背心、外套之各別數量。又 被告供述因款式不同每件售價980元至1,580元不等，背心最 便宜賣980元，外套長版1,580元，短版1,380元或1,480元等 語（4788號卷第42頁），參與人洧銓公司員工即證人洪傲宇 證稱背心每件賣990元，長袖外套每件1,580元，查獲當日賣 出4件，收入6,320元等語（4788號卷第8 頁正、背面），被 告雖於原審改稱長外套1,580元，背心與短版外套一起賣1,2 80元至1,380元，980元是指床包之價格云云，惟參諸被告及 證人洪傲宇於原審審判程序前歷次陳述均係針對「每件」背 心、衣服之價格，被告於原審審理所述應係避重就輕之詞， 不足採信。而參諸前開證人洪傲宇與被告關於背心、外套之 售價，以最有利於參與人洧銓公司之計算方式，即不分背心 或外套，每件售價均以980 元核計，則參與人洧銓公司因被 告賣出4,796件衣服之犯罪所得為470萬零80元（980元×4,7 96=4,700,080元），爰依裁判時刑法第38條之1第2項第3 款 規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。』等語（見聲證2第8頁末2 行起至次頁第 21行）。就扣案之仿冒商標商品部分，以：『扣案仿冒附表 1商標之附表2之物品（即第一審判決附表一所示之仿冒商標 商品），係參與人洧銓公司所有，業經被告供明在卷（ 223 號卷第22頁、第158頁正、背面、一審卷第115頁正、背面、 第116頁、原審卷第13 頁），並經證人黃秀鳳、廖晨星證述 明確，且係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否， 均依商標法第98條規定，予以宣告沒收。』等，由上可知， 原判決就『沒收之犯罪所得』（與第一審不同）及『扣案之 仿冒商標商品』部分，均係認『參與人洧銓國際有限公司』 所有及所得。惟原判決未撤銷被告經臺灣臺北地方法院 105 年度智易字第13號判決主文所諭知：『未扣案犯罪所得新臺 幣參佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ；扣案如附表一所示之仿冒商標商品，均沒收。』部分，則 原判決顯有『判決不適用法則或適用不當』之違背法令情形 。案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441 條、 第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。 貳、本院按： 一、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非 常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。又依民國105年7月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具 有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而 得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起 之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題 ，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對 之不得提起非常上訴。 二、卷查被告蔡子涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分， 原審於審理中，裁定命第三人洧銓國際有限公司（下稱洧銓 公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧 銓公司所有，因而於主文諭知洧銓公司所有如原判決附表 2 之物暨犯罪所得新臺幣470萬080元均沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。並於理由敘明：第一審判決固未適 用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第 38 條之1第2項第3 款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟 刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得 於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知 沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原判決對於被告所提 起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由 ，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事 實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷， 尚不能僅因其主文第1 項記載「上訴駁回。」一語，即認原 判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否 ，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判 而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴 之理由。非常上訴意旨據以指摘原判決未撤銷第一審判決關 於沒收部分，係違背法令。應認其非常上訴為無理由，予以 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 燦 法官 何 信 慶 法官 朱 瑞 娟 法官 王 國 棟 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日