最高法院刑事判決 108年度台上字第2254號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官楊四猛
被 告 邱志朋
選任辯護人 趙友貿律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月4日第二審判決（107年度上訴字第2395號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告邱志朋非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），並諭知沒收，固非無見。
二、惟查：
（一）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146 條第1 項、第2 項定有明文。則欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住自由、安寧等有關人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1 項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文。卷查，依卷附臺灣臺北地方法院核發之106 年聲搜字第001343號搜索票下方之注意事項欄第6 點，已載明有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押之旨（見偵字第520 號卷〈下稱偵卷〉第11頁），惟臺北市政府警察局中山分局持該搜索票執行搜索之時間，依該分局之搜索扣押筆錄所載係自民國106 年11月3 日23時30分起至翌日即4 日零時10分止，執行處所係在臺北市00區000路 0段000 巷0號4樓被告之住居所，執行之依據係出示本件搜索票實施，可見並非以附帶搜索或其他法定方式進行搜索；而其執行經過情形，則僅勾選執行人員有出示證件表明身分之欄位，其餘關於有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押等欄位則均空白未勾選，其他補充部分亦未載明被告有明示承諾或當時有何急迫之情形，有上開搜索扣押筆錄可稽（見偵卷第12、13頁），嗣被告前後兩次之警詢調查筆錄內亦無表示同意夜間搜索之記載，有其警詢筆錄可參（見偵卷第5 至10頁背面）。原判決於理由一、載敘：「本判決所援引認定上訴人即被告邱志朋犯行之非供述證據，……，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，……，自均具有證據能力。」等語，並於原判決理由
二、引用該搜索扣押之相關證據資料作為不利被告之論斷依據。然上開搜索時間係於夜間執行及未經被告承諾等情，若屬無訛，則原判決謂本件搜索並無證據證明違背法定程序等語，是否與卷內證據資料相符，原判決未進一步予以說明釐清，亦未依證據能力權衡法則加以衡酌是否具有證據能力，即遽為論斷本件並無違背法定程序之情形，而認上揭證據資料均具有證據能力，難謂無與證據法則有違，併有理由不備之違法。
（二）按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，臺北市政府警察局中山分局持以執行搜索之搜索票，係於l06 年l1月2 日核發，而案由及應扣押物分別載明「違反槍砲彈藥刀械管制條例等」、「涉嫌槍砲、毒品案之相關不法證物（非法槍枝、彈藥、改造槍枝工具、毒品、磅秤、販賣毒品之帳冊、通訊人證據、通聯用電話、 SIM卡等不法犯罪之物品）。」則警方於報請檢察官許可而向法院聲請核發上開搜索票前，是否對被告關於本件之犯罪嫌疑，尚無確切根據及合理可疑，非無再予究明之必要；且被告於原審供稱警方出示證件時，並說是有人檢舉等語（見原審卷第60頁），此情如若屬實，則警方係基於如何之情資線報，而據以聲請本件搜索票，攸關被告是否符合自首並報繳槍彈之減免規定，自應函詢或傳訊相關人員以資調查釐清。原判決逕以警方於執行搜索前，尚未確定被告係犯何種罪嫌，且被告係在搜索前主動交出本件槍彈等情，即認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首報繳要件，而減輕其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述部分違背法令情形，已影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷之原因，而將原判決發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 108 年 7 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 7 月 30 日
最高法院108年度台上字第2254號 違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決 108年度台上字第2254號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官楊四猛 被 告 邱志朋 選任辯護人 趙友貿律師 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高 等法院中華民國107年10月4日第二審判決（107年度上訴字第239 5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第520號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於被告邱志朋非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝等罪之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例 ，論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯 ），並諭知沒收，固非無見。 二、惟查： （一）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有 急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明 其事由於筆錄，刑事訴訟法第146 條第1 項、第2 項定有 明文。則欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「 住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情 形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以 限制在特定情形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住 自由、安寧等有關人權之保障，為避免偵查機關實施強制 處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑 事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解 釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序 實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條 第1 項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解 釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同 意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因 當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則 在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為 拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主 張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變 相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同 具文。卷查，依卷附臺灣臺北地方法院核發之106 年聲搜 字第001343號搜索票下方之注意事項欄第6 點，已載明有 人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押之旨（見偵字 第520 號卷〈下稱偵卷〉第11頁），惟臺北市政府警察局 中山分局持該搜索票執行搜索之時間，依該分局之搜索扣 押筆錄所載係自民國106 年11月3 日23時30分起至翌日即 4 日零時10分止，執行處所係在臺北市00區000路 0 段000 巷0號4樓被告之住居所，執行之依據係出示本件搜 索票實施，可見並非以附帶搜索或其他法定方式進行搜索 ；而其執行經過情形，則僅勾選執行人員有出示證件表明 身分之欄位，其餘關於有人住居之處所，不得於夜間入內 搜索或扣押等欄位則均空白未勾選，其他補充部分亦未載 明被告有明示承諾或當時有何急迫之情形，有上開搜索扣 押筆錄可稽（見偵卷第12、13頁），嗣被告前後兩次之警 詢調查筆錄內亦無表示同意夜間搜索之記載，有其警詢筆 錄可參（見偵卷第5 至10頁背面）。原判決於理由一、載 敘：「本判決所援引認定上訴人即被告邱志朋犯行之非供 述證據，……，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，……，自均具有證據能力。」等語，並於原判決理由 二、引用該搜索扣押之相關證據資料作為不利被告之論斷 依據。然上開搜索時間係於夜間執行及未經被告承諾等情 ，若屬無訛，則原判決謂本件搜索並無證據證明違背法定 程序等語，是否與卷內證據資料相符，原判決未進一步予 以說明釐清，亦未依證據能力權衡法則加以衡酌是否具有 證據能力，即遽為論斷本件並無違背法定程序之情形，而 認上揭證據資料均具有證據能力，難謂無與證據法則有違 ，併有理由不備之違法。 （二）按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前， 向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂發 覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經 查，臺北市政府警察局中山分局持以執行搜索之搜索票， 係於l06 年l1月2 日核發，而案由及應扣押物分別載明「 違反槍砲彈藥刀械管制條例等」、「涉嫌槍砲、毒品案之 相關不法證物（非法槍枝、彈藥、改造槍枝工具、毒品、 磅秤、販賣毒品之帳冊、通訊人證據、通聯用電話、 SIM 卡等不法犯罪之物品）。」則警方於報請檢察官許可而向 法院聲請核發上開搜索票前，是否對被告關於本件之犯罪 嫌疑，尚無確切根據及合理可疑，非無再予究明之必要； 且被告於原審供稱警方出示證件時，並說是有人檢舉等語 （見原審卷第60頁），此情如若屬實，則警方係基於如何 之情資線報，而據以聲請本件搜索票，攸關被告是否符合 自首並報繳槍彈之減免規定，自應函詢或傳訊相關人員以 資調查釐清。原判決逕以警方於執行搜索前，尚未確定被 告係犯何種罪嫌，且被告係在搜索前主動交出本件槍彈等 情，即認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自 首報繳要件，而減輕其刑，自有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。 三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認上訴為有理由。而第三審法院應以第二審判決所 確認之事實為判決之基礎，原判決上述部分違背法令情形， 已影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決 此部分有撤銷之原因，而將原判決發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 林 勤 純 法官 許 錦 印 法官 鄧 振 球 法官 黃 斯 偉 法官 莊 松 泉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日