最高法院刑事判決 108年度台上字第2649號
上 訴 人 林祐陞
選任辯護人 陳俊宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年9 月27日第二審判決（107 年度侵上訴字第28號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林祐陞有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。
原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人於對未滿16歲之A 女（民國91年3 月生，警卷代號：00000000000 ，人別資料詳卷）利用其熟睡，著手性交行為之過程中，見A 女二度翻身、拉上棉被，可能即將醒來，始未繼續其性交犯行，並以上訴人放棄繼續實行犯行，既因外在不得已之障礙事由，為免事跡敗露而消極放棄，並非出於自願而中止犯罪，自無中止未遂之適用，原判決論以障礙未遂，洵無違法可指。
四、刑法第227 條第3 項所定對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，以行為人未違反幼年人之意願，然為保護幼年人自我身心健全發展之權利，而成立之犯罪；倘行為人對於幼年人利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不知或不能抗拒而為性交者，為保護不能或不知抗拒者之性自主，自應論以刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。原判決以本件上訴人利用A 女熟睡，處於不能抗拒之狀況，對A 女著手性交行為而未遂，雖A 女事後清醒，因擔心自身安危而繼續裝睡，過程中並無同意或不違背意願之表現，應從上訴人之主觀犯意，以刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪論處，尚無從論以刑法第227 條第5 項、第3 項之罪名，因而論以上訴人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，自無上訴意旨所稱違法可指。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原判決未加詳察而未適用刑法第27條第1 項已意中止之規定減免其刑，且其所為應論以刑法第227 條第3 項之罪，原判決論罪已屬違背法令等語。經核係憑持己見，對原判決明白說明之事項，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 10 月 2 日
最高法院108年度台上字第2649號 妨害性自主
最高法院刑事判決 108年度台上字第2649號 上 訴 人 林祐陞 選任辯護人 陳俊宏律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 107 年9 月27日第二審判決（107 年度侵上訴字第28號，起訴案號： 臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第7669號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人林祐陞有原判決事實欄所載 之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴 人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪刑，已詳敘其調查證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察， 並無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、按所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定，係指「已 著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生 者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必 須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪 （未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止 ），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非 預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我 也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因 非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結 果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手 段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招 致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實 行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。 原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人於對未滿16歲之A 女 （民國91年3 月生，警卷代號：00000000000 ，人別資料詳 卷）利用其熟睡，著手性交行為之過程中，見A 女二度翻身 、拉上棉被，可能即將醒來，始未繼續其性交犯行，並以上 訴人放棄繼續實行犯行，既因外在不得已之障礙事由，為免 事跡敗露而消極放棄，並非出於自願而中止犯罪，自無中止 未遂之適用，原判決論以障礙未遂，洵無違法可指。 四、刑法第227 條第3 項所定對於14歲以上未滿16歲之男女為性 交者，以行為人未違反幼年人之意願，然為保護幼年人自我 身心健全發展之權利，而成立之犯罪；倘行為人對於幼年人 利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不知或 不能抗拒而為性交者，為保護不能或不知抗拒者之性自主， 自應論以刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。原判決以本件 上訴人利用A 女熟睡，處於不能抗拒之狀況，對A 女著手性 交行為而未遂，雖A 女事後清醒，因擔心自身安危而繼續裝 睡，過程中並無同意或不違背意願之表現，應從上訴人之主 觀犯意，以刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪 論處，尚無從論以刑法第227 條第5 項、第3 項之罪名，因 而論以上訴人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，自無上 訴意旨所稱違法可指。 五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原判決 未加詳察而未適用刑法第27條第1 項已意中止之規定減免其 刑，且其所為應論以刑法第227 條第3 項之罪，原判決論罪 已屬違背法令等語。經核係憑持己見，對原判決明白說明之 事項，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 26 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 勤 純 法官 許 錦 印 法官 蔡 新 毅 法官 莊 松 泉 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 10 月 2 日