最高法院108年度台上字第3204號 違反毒品危害防制條例

最高法院108年度台上字第3204號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3204號 上　訴　人　張雅嵐 選任辯護人　林其鴻律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花 蓮分院中華民國107年11月16日第二審判決（107年度上訴字第15 5號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度偵緝字第182號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人張雅嵐有其犯罪事實欄所載犯行，因而 撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣 第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑），並為相關沒收、追 徵之宣告，固非無見。 惟查： ㈠按刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採 證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未 經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而所謂證 據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之 用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等； 所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐 行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告 明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中， 皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是有證據 能力，並經合法調查，乃嚴格證明之兩大支柱，缺一不可。又 刑事訴訟法於民國92年修正時，除引進傳聞法則，就人證之調 查亦改採英美法系之交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作 ，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。而主詰問係以引出積極 性證據之陳述為其目的之詰問，反詰問則係在彈劾證人陳述之 憑信性（即予爭執，打擊以減少其證明力），並引出主詰問所 未揭露或被隱瞞之另一部分事實。是交互詰問被譽為法律史上 發現真實最偉大之法律器具，其所指者即為反詰問。惟立法者 基於保護特定關係或利益，於刑事訴訟法規定特定業務、身分 或利害關係之人，得拒絕證言（參該法第179 條、第180條第1 項、第181條及第182條），而肯認證人之拒絕證言權，以保護 其權利。然拒絕證言權利並非不可拋棄，倘證人於審判中經法 院告知得拒絕證言之權利後，猶決意為證述，於交互詰問中， 若准其於主詰問陳述完畢後，輪到另一造反詰問時主張拒絕證 言，將無法達到交互詰問之目的。為發現真實，並保障被告之 反對詰問權，刑事訴訟法第181條之1規定：「被告以外之人於 反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證 言。」明定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。 從而證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決 意證述，並為不利於被告之陳述，且被告及其辯護人在偵查中 未曾有詰問該證人之機會。而檢察官起訴並援引該不利於被告 之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，倘被告於審判中否 認犯罪，復未捨棄詰問權，參諸前述說明，如無客觀上不能受 詰問之情形存在，自應踐行詰問程序。且該證人偵查中所為不 利被告之陳述，乃係證明被告犯罪之積極證據，相當於交互詰 問程序中，行主詰問者已達其欲透過證人之陳述，引出取信於 法院之目的，性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中 所陳述有關被告本人之事項」無異。此時若准許該證人於審判 中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及 引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會 ，自侵害被告受憲法保障之詰問權，且使法院所接收者，均為 對被告不利之部分，而對被告可能有利部分，則因證人拒絕證 言而無法知悉，非但程序上對被告極不公平，且自發現真實之 角度，證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保。就 此情形，應類推適用刑事訴訟法第181條之1規定之法理，證人 不得行使拒絕證言權。如審判長未查，許可拒絕證言，自有害 於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法 。 ㈡卷查證人江麗秋係上訴人父親之前配偶，且非受上訴人監督、 扶助、照護之人；其於本案偵查中經檢察官告以得拒絕作證後 ，仍決意證述，檢察官起訴亦以其證述為不利上訴人之證據； 而上訴人於第一審，即否認犯行，並主張江麗秋於偵查中陳述 ，未經交互詰問，妨害其防禦權等旨；而江麗秋於第一審到庭 作證，陳稱上訴人為其前夫之女時，第一審審判長即諭知江麗 秋與上訴人曾為直系姻親（按係一親等姻親），得拒絕作證， 並於江麗秋表示不願意作證，即許可其拒絕證言，未予上訴人 詰問之機會（見第一審訴緝卷第168 頁反面）。依前開說明， 自屬調查證據之處分違法；上訴人於原審時，仍否認犯行，且 於答辯狀主張江麗秋於第一審拒絕證言，無異使上訴人喪失對 質詰問權，其辯護人於原審審理期日再重申辯護意旨如歷次書 狀所載等旨（見原審卷第73 、122頁反面）。顯見上訴人並未 捨棄詰問權且就第一審未予其行使詰問權提出異議。原審未糾 正第一審前開訴訟程序之違誤，重為調查證據，亦即未踐行對 江麗秋以人證之調查程序，其訴訟程序之進行自有違誤。而原 判決所以認定上訴人有販賣第二級毒品之事實，無非係採用江 麗秋於偵查中之證言，作為上訴人共同販賣第二級毒品之主要 證據。然該等證言既非在法官面前作成，且亦未經踐行刑事訴 訟法第166條、第184條所規定之交互詰問及對質等訊問證人之 程序，上訴人復迭次要求詰問該證人，則依前述說明，江麗秋 偵查中不利上訴人之供述，不得逕採為不利上訴人之證據，乃 原判決加以採納，自有適用法則不當之違法。上訴意旨執此指 摘原判決違背法令，為有理由，且因原判決上述違背法令影響 於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發 回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 林 恆 吉 法官 林 海 祥 法官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日