最高法院108年度台上字第3334號 違反食品安全衛生管理法等罪

最高法院108年度台上字第3334號 違反食品安全衛生管理法等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3334號 上　訴　人　見豐貿易有限公司 兼　代表人　鄭淑珠 上　二　人 選任辯護人　江肇欽律師 上　訴　人　黃秋栢 　　　　　　徐天秭（原名徐鼎祐） 上　二　人 選任辯護人　賴柏宏律師 　　　　　　王森榮律師 上　訴　人　王耀榮 選任辯護人　葉佳勝律師 　　　　　　紀錦隆律師 上　訴　人　王建霖 上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高 等法院高雄分院中華民國108 年7月11日第二審判決（105年度上 訴字第889號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第20 396、24021號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭淑珠、黃秋栢犯其附表一編號、、部分；徐 天秭犯其附表一編號部分；王耀榮、王建霖犯其附表四編號⒎ 至⒐部分，均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分： 一、本件原判決認為上訴人鄭淑珠、黃秋栢有其犯罪事實欄（下 稱事實欄）一之㈠如其附表（下稱附表）一編號、、 之犯行；上訴人徐天秭有事實欄一之㈠如附表一編號之犯 行；上訴人王耀榮、王建霖有事實欄二如附表四編號⒎至⒐ 之犯行，因而撤銷第一審關於其等5 人此部分之科刑判決， 改判依想像競合犯關係各從一重論處鄭淑珠、黃秋栢如附表 一編號、、所示犯幫助三人以上共同詐欺取財各1 罪 刑（各均共3 罪刑）；依想像競合犯關係從一重論處徐天秭 如附表一編號所示犯幫助三人以上共同詐欺取財（累犯） 罪刑；依想像競合犯關係各從一重論處王耀榮、王建霖如附 表四編號⒎至⒐所示共同犯三人以上共同詐欺取財各1 罪刑 （各均共3罪刑），及均為相關沒收之諭知。固非無見。 二、惟查：卷內檢舉光碟翻拍之照片及拍攝之食品外包裝、銷貨 單照片，並無附表一編號、、之證據資料（見他字第 2558號卷第8 至66頁反面）。且編號所示於民國104年1月 14日販賣切達乾酪、金額為新臺幣（下同）75元之事實，於 見豐貿易有限公司（下稱見豐公司）高雄分公司電腦查詢翻 拍畫面資料「印在表尾」欄、銷貨單備註欄、以及見豐公司 高雄分公司銷售予東海食品行之銷貨單明細表，均記載「處 理即期品」（見偵字第20396號卷三第209、278、281頁反面 ）；編號所示於104年5月28日販賣切達乾酪、金額510 元 之事實，其銷貨單備註欄手寫記載為6/8 到期，而見豐公司 高雄分公司銷售予東海食品行之銷貨單明細表備註欄則為空 白（見同上偵卷三第279、288頁反面）；附表一編號所示 於104年5月30日販賣法藍西橘乾酪片之事實及金額6400元， 該批於見豐公司高雄分公司電腦查詢翻拍畫面資料「印在表 尾」欄、銷貨單備註欄、見豐公司高雄分公司銷售予東海食 品行之銷貨單明細表均記載「處理即期品/ 優惠價」（見同 上偵三卷第207 、279頁反面、289頁）。另原判決所援引之 ①徐天秭於偵查中之陳述，並未陳述關於附表一編號部分 （見同上偵卷三第268至270頁）、②謝和芸於偵查中係供稱 ：104年1月14日這筆（附表一編號）伊不確定是過期或即 期品、104年5月28日（附表一編號）的銷貨單有備註即期 品，銷貨單上其實看不出來販售過期或即期品等語（見同上 偵卷三第265、266頁）以及③王耀榮於偵查中係供稱：見豐 賣給東海的銷售單104年1月14日（附表一編號）是即期品 ，伊沒有改標等語（見同上偵卷三第370 頁）；附表一編號 部分，則未援引相關證人之證述（見原判決第14頁第30列 至第15頁第4 列）。以上各情，倘若實在，似無法判斷見豐 公司高雄分公司此部分銷貨予東海食品行食品是否已屬過期 ，原判決此部分事實之認定與所採之證據，不相適合，遽以 附表一編號、、有檢舉光碟翻拍照片及上開共同被告 之供、證述為憑，即認鄭淑珠、黃秋栢有此部分及徐天秭有 附表一編號之犯行，自有證據理由上之矛盾、理由不備及 調查未盡之違法。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響事實確定，本院無可據以為裁判，自 應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又為被告 之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由 者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定有明文 。原判決關於鄭淑珠、黃秋栢附表一編號、、及徐天 秭附表一編號部分，於王耀榮、王建霖附表四編號⒎至⒐ 部分，有共同撤銷之理由，鄭淑珠、黃秋栢及徐天秭上開部 分既經撤銷，王耀榮、王建霖上訴理由內雖未指摘及此，此 部分即屬不可維持，應併予撤銷。至不得上訴第三審之業務 上登載不實罪之王耀榮、王建霖所犯附表四編號⒎至⒐部分 ，原審認各與上開重罪有裁判上一罪關係；以及鄭淑珠、黃 秋栢所犯其附表一編號、、（見原判決第30、31頁） 、徐天秭所犯附表一編號（見原判決第33頁）部分，原審 不另為無罪諭知，均基於審判不可分原則，亦應均併予發回 。 貳、上訴駁回部分： 甲、鄭淑珠、黃秋栢附表一編號⒈、⒊、⒍、⒑、⒓、⒔、⒖、 ⒘、⒛、、、，以及王耀榮、王建霖附表四編號⒈至 ⒍、⒑至⒔、附表七編號⒈至⒑、⒓、⒔、⒘、、、 、、、、部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於上訴人的上訴程式是否合 法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事 ，不應混淆。 二、本件原判決認為鄭淑珠、黃秋栢有事實欄一之㈠、之㈡所載 如附表一編號⒈、⒊、⒍、⒑、⒓、⒔、⒖、⒘、⒛、、 、所示各犯行，王耀榮、王建霖有事實欄二所載如附表 四編號⒈至⒍、⒑至⒔、附表七編號⒈至⒑、⒓、⒔、⒘、 、、、、、、所示犯行，因而撤銷第一審關 於其等4 人此部分之科刑判決，改判或依想像競合犯關係各 從一重（附表一編號⒊、⒍、⒔、⒛、、、部分）、 或論處鄭淑珠、黃秋栢如附表附表一編號⒈、⒊、⒍、⒑、 ⒓、⒔、⒖、⒘、⒛、、、所示犯幫助或共同犯三人 以上共同詐欺取財既、未遂各罪刑（各均共12罪）；依想像 競合犯規定各從一重論處王耀榮、王建霖如附表四編號⒈至 ⒍、⒑至⒔所示共同犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（各均 共10罪）及犯三人以上共同犯詐欺取財未遂各1 罪刑（即上 開附表七部分）暨均為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據 之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並對於鄭淑珠 、黃秋栢所辯何以不足採信，亦在理由內加以指駁及說明。 又查： ㈠違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許作 為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平 正義，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項，綜 合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判 之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。原判決對於檢 舉人提出之光碟及經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署 ）檢察事務官勘驗該光碟、翻拍其照片等證據資料，已敘明 依刑事訴訟法第158條之4規定審酌基本人權之保障及公共利 益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷權 衡結果，認具有證據能力。核其所為論斷與法無違；又上開 光碟經原審勘驗結果與高雄地檢署檢察事務官勘驗報告內容 相符，鄭淑珠、黃秋栢及其等辯護人到場並對光碟內之客觀 事實、所呈畫面亦不爭執（見原審卷六第13頁），已予保障 當事人及辯護人「在場權」及查核、說明之機會，並無鄭淑 珠、黃秋栢上訴意旨所指原判決此部分採證違背證據法則之 違法情形。 ㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則，又已於判決內論敘其何以作此判斷 之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。且法院憑以認定 犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，綜合各種直接、間 接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法 所不許。又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明 其理由，雖為刑事訴訟法第310條第2款所明定。然所謂對於 被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯 罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨 有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說 明其不採納的理由，猶難逕謂該判決有理由不備之違法。又 同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除 其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。 ⒈附表一編號⒈所示於103年7月10日販賣蛋糕粉之事實及金額 1963元，稽之卷證，業經王耀榮、王建霖於原審坦承犯行而 未加爭執（見原審卷七第99、115、116頁），陳榮宗亦於第 一審坦承：伊有將逾期商品用1 折銷售給東海，黃秋栢知情 並授意伊這樣做，例如蒙佐利拉乾酪及蛋糕粉，每一次要賣 過期品時伊都會請示黃秋栢這個要不要賣等語（見第一審卷 五第16至26頁），原判決因而以該金額認定為交易對價（見 原判決第47頁）。核與經驗、論理法則無違，並無鄭淑珠上 訴意旨所指此部分交易金額，無證據可佐，而有判決理由不 備之違誤情形。 ⒉附表一編號⒑所示於103年8月30日販賣蛋糕粉之事實及金額 400 元，除有陳榮宗上開編號⒈之證述可證外，該批蛋糕粉 英文外盒包裝相同，日期則分別載為「BEST BY JUN-22- 14 」、「BEST BY AUG-13-14」、「BEST BY JUL-18-14 」、 「BEST BY JUN-17- 14 」，並有銷售予東海食品行之銷貨 單在卷（見他字第2558號卷第20頁背面至23頁背面）。附表 一編號⒓所示於103年10月1日販賣切達乾酪、蒙佐力拉乾酪 之事實及金額300元，該切達乾酪英文外包裝記載「PROD11/ 03/2014、EXP07/09/2014」、蒙佐力拉乾酪英文外盒包裝記 載「PROD 10/03/2014、EXP 06/09/2014 」，並有銷售予東 海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第24頁背面至26頁背 面），且該筆銷貨紀錄於見豐公司高雄分公司電腦查詢翻拍 畫面資料之「報表不印」欄位記載「處理9/26家樂福（0402 100143）退回之過期品」（偵字第20396號卷三第201頁）。 附表一編號⒖所示於103 年10月18日販賣特強味切達乾酪、 蒙特力傑克乾酪及墨西哥青椒乾酪之事實及金額345 元，該 批特強味切達乾酪英文外盒包裝記載「PROD 11/02/2014 、 EXP09/10 /2014」，蒙特力傑克乾酪英文外盒包裝記載「 PROD 12/05 /2014、EXP 09/10/2014」，墨西哥青椒乾酪英 文外盒包裝記載「PROD 16/05/2014、EXP13/10/2014」，並 有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第31頁至 34頁）。附表一編號⒘所示於103 年11月10日販賣伯爵多用 途鮮奶油、酸奶之事實及金額1,512 元，該批伯爵多用途鮮 奶油英文外盒包裝記載「18 09 14 」，酸奶英文外箱包裝 記載「OCT 23」、內袋包裝記載「OCT 23 14 」，銷貨單上 備註欄亦記載「過期品」，並有銷售予東海食品行之銷貨單 在卷（見同上他字卷第35頁至38頁背面）。附表一編號所 示於103 年12月18日販賣蒙佐力拉乾酪之事實及金額1197元 ，該批英文外包裝記載「PROD 16/06/2014、EXP13/12/2014 」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第 51頁背面至52頁背面）。由以上事證可知，附表一編號⒑、 ⒓、⒖、⒘、等各該批貨品於見豐公司銷售予東海食品行 時即屬過期食品，則附表一編號銷貨單上備註欄記載「即 期品優惠」即與事證不符，自無足採，此外，並有卷附相關 供述及非供述證據資料，原判決因而為如上附表一各編號之 認定，原判決就此部分之論敘雖稍嫌簡略，惟與事證相符， 並不影響判決結果，所為論斷亦未悖於經驗、論理法則。並 無鄭淑珠上訴意旨所指附表一編號⒘及黃秋栢上訴意旨所指 附表一編號⒑、⒓、⒖、⒘、等各該批貨品於見豐公司銷 售予東海食品行時猶未過期，原判決遽認已過期，亦無鄭淑 珠上訴意旨所指附表一編號⒑未售予東海食品行，而有採證 違背證據法則及理由不備之違法情形。 ⒊加重詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐 術行為，為其著手實行與否之認定標準①原判決依憑王耀榮 、王建霖之自白，證人王瑞山、黃秋栢、徐天秭、陳榮宗、 沈詩勛等人之證述，以及附表十三（原判決誤載為附表十二 及附表十三係事實欄二、三所示共通之相關書物證，原判決 贅引事實欄四。均得由原審予以更正，不影響判決結果）之 書、物證等證據資料，認定王建霖、王耀榮與洪金鶯、王瑞 山基於3 人以上共同意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意 聯絡，向見豐公司與附表七所示其他業者購入之食品，均係 逾有效日期或將逾有效日期，旋由王耀榮、王建霖、洪金鶯 與王瑞山共同將原本標示於罐裝及塑膠袋裝商品外部之有效 期限，以松香水擦拭抹去，再另行戳蓋業務上製作而內容不 實之效期章；或利用電腦文書軟體製作具有上開文書性質之 不實新效期標籤，再黏貼至紙盒裝或塑膠袋裝食品上，而就 附表七編號⒈至編號⒑、編號⒓、⒔、⒘、、、、 、、、所示部分，僅止於製作、打印不實標示、效期 階段，未及賣出等情。因認上揭附表七各編號部分，其等已 著手於實行以詐欺為目的之詐術行為，係犯刑法第339條之4 第2 項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。又稽 之卷證王建霖於偵查中已供承之所以製作並黏貼改標新效期 標籤，乃應客戶要求的有效期限而為之，他們不知是否過期 等語（見偵一卷第267至268頁）、王耀榮亦自承：這些黏貼 改標新效期標籤，是要賣到船務公司，給水手、船員吃的， 他們不知道是過期品等語（見偵三卷第23至24頁），揆之說 明，顯已屬著手，未及賣出仍構成加重詐欺未遂，核原判決 此部分之論敘雖簡略，惟採證認事與經驗、論理法則無違， 並無王建霖上訴意旨所指上情與未遂未合之適用法則不當之 違法情形。②稽之卷證李昕盈於偵查時證稱：見豐公司有竄 改食品標籤並販售予下游廠商之情事，黃秋栢關於臺中、高 雄之產品需要更改有效日期，要伊製作新的標籤，伊知道更 改之有效日期需要往後延期，係臺中之經理黃秋栢授意伊可 對即期或過期之產品更改產品之有效日期標籤，伊印好後只 要黃秋栢有到臺北總公司來，伊就會親手將印製好之標籤交 給他，再由他分送給臺中或高雄之分公司，遭伊竄改有效日 期之過期或即期食品有美國起司片（含乳酪、乾酪），黃秋 栢會向伊要特定商品最新批號之標籤，伊有印象的係美國起 司片，因為係最新進口的，有效日期到期日比較久，更改過 有效日期，製作新標籤之品項有美國起司片等語（見偵二卷 第346至347-1頁）；黃秋栢於偵查證稱：實際上伊針對過期 品有改標，原有的標籤先用膠帶黏起來，再用去漬油將膠帶 連同舊標籤撕起來，再貼上新標籤，標籤必須由臺北總公司 之李昕盈印製，有時伊親自到臺北拿，有時臺北總公司寄來 高雄，高雄分公司會直接把即期品、過期品清單上報給伊， 伊簽名後傳真回高雄，高雄再將清單傳真至臺北，臺北由李 昕盈負責這件事，高雄分公司需要標籤要跟李昕盈聯絡，高 雄分公司不會自行製作標籤，伊每周都要向鄭淑珠負責報告 銷售業績、重點產品之銷售及客戶等業務，鄭淑珠會看業績 ，追蹤產品之銷售情形（見偵三卷第336 至339頁）、於105 年1 月20日第一審證稱：更改的標籤是伊請臺北總公司的李 昕盈製作的，到目前為止李昕盈好像只有1 次她剛到公司時 拒絕幫伊製作等語（見第一審卷五第47至48頁）；佐以李昕 盈於103年5月13日進入見豐公司，於104年8月25日，在臺中 黃秋栢所駕自用小客車上查獲如附表一編號、所示之乾 酪確黏貼有效日期不實之標籤等情，以及事實欄一之㈡所述 之由鄭淑珠授意黃秋栢指示李昕盈製作不實效期標籤貼在逾 有效日期食品上等情。原判決因認黃秋栢與鄭淑珠、李昕盈 就此部分，有犯意聯絡及行為分擔，且此部分既已著手黏貼 改標有效日期不實之標籤在附表一編號、所示之食品上 ，未及賣出，揆之說明，即已屬著手而構成加重詐欺未遂， 核原判決此部分之論敘雖簡略，惟採證認事與經驗、論理法 則無違，並無鄭淑珠、黃秋栢上訴意旨所指此部分無改標證 據之判決理由不備及不構成加重詐欺未遂之適用法則不當之 違法情形。 ⒋原判決依憑檢舉光碟翻拍之照片，證人即共犯黃秋栢、徐天 秭、王耀榮、王建霖、陳榮宗、沈詩勛、李昕盈、謝和芸（ 以上4 人均經判處罪刑確定）等人之供、證述，以及如附表 十三所示之證據資料，先認定黃秋栢及陳榮宗、沈詩勛、李 昕盈、謝和芸等人有事實欄一之㈠如附表一編號⒈、⒑、⒓ 、⒖、⒘、所示販賣過期食品予東海食品行及事實欄一之 ㈡如附表一編號⒊、⒍、⒔、⒛、、所示自行非法塗改 有效日期標示後出售之犯行等旨；又依憑陳榮宗、黃秋栢、 沈詩勛、謝和芸、徐天秭等人之證述，以及鄭淑珠部分自白 ，本於推理作用，經綜合判斷認定：鄭淑珠知悉且任由黃秋 栢等人以上述事實欄一之㈠所示方式出售逾有效期日食品予 東海食品行而與黃秋栢、陳榮宗、沈詩勛、謝和芸等人有上 述附表一各編號犯意聯絡及行為分擔等旨，並敘明： ①前揭販賣過期食品予東海食品行之交易，苟非鄭淑珠所授 意，其既已經嚴令不得為之〈按禁止販賣過期食品〉，謝和 芸豈有敢於明目張膽登載在供鄭淑珠管理審閱之電腦資料上 。②鄭淑珠係實際經營見豐公司及霖豐食品有限公司（下稱 霖豐公司）2家之業務，且就該2家公司之經營，除實際坐鎮 並管理位在臺北之總公司外，對於臺中、高雄分公司之營業 ，仍均透過相關之聯繫方式有所掌握，並具體指揮其業務之 執行，其辯稱對上述事實欄一之㈠（原審誤載為犯罪事實一 、二應予更正）所示情事，均不知情云云，已非可採。③以 鄭淑珠實際經營該2 家公司，尚難認會一無所知，況且又有 公司帳目及進出單據、會計資料記載之相關交易等事項，益 見其辯稱對黃秋栢等人之行為並不知情，難認可採。④黃秋 栢證稱其以1或2折之交易行情價格，出售過期品予東海食品 行之作為，係向鄭淑珠請示後所為，係如何可採。⑤黃秋栢 於原審固證述僅詢問鄭淑珠即期品販售價格及過期品報廢事 宜云云，如何不足為鄭淑珠有利之認定。⑥陳榮宗於原審雖 另稱鄭淑珠是透過經理與其等說要如何處理即期品及過期品 云云，乃公司分層負責之組織運作脈絡，難認陳榮宗於偵查 中證稱：即期及過期食品，伊會固定拿一張清單給黃秋栢確 認，並請其指示是否要賣給東海，有的情形是黃秋栢給伊一 個價錢直接賣給東海，有的情形是黃秋栢告訴伊還要請示鄭 淑珠再跟伊說等語，有何不實等旨。⑦如何不能以經見豐公 司報廢與因被舉發而查獲之數量比例懸殊，而為鄭淑珠有利 之認定等情；依憑李昕盈、黃秋栢、沈詩勛、徐天秭之證述 ，本於推理作用，經綜合判斷認定：鄭淑珠與黃秋栢等人以 上述事實欄一之㈡所示方式出售或僅止於製作、打印不實標 示、效期階段即經查獲之逾或將逾有效期日食品予消費者而 與黃秋栢、陳榮宗、沈詩勛、李昕盈等人有上述附表一各編 號犯意聯絡及行為分擔等旨。並說明：①鄭淑珠辯稱：其早 已嚴格要求員工不可有任何更改或亂作日期，並有公告及要 求員工要簽切結書，遵守規定，若有違反須自行承擔所有法 律責任，且其亦要求臺北總公司下貨之前要把標籤貼好云云 ，是如何不足採信等旨。②李昕盈關於其接受黃秋栢要求而 另行印製不實效期標籤之動機，雖於第一審證稱：「我認為 黃秋栢會處理好，我不會多問，雖然會問個一、二句，而且 他說會負責，所以我不會多說。」等語，係如何有意迴護鄭 淑珠之詞，不足採取。③黃秋栢與賴建安於104年7月30日之 通訊監察譯文之通話內容，係如何不足為鄭淑珠有利之認定 。以上關於鄭淑珠與前揭黃秋栢等人，有犯意聯絡及行為分 擔，所為論斷，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合 理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院 採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指 摘為違法。鄭淑珠上訴意旨仍執己見，就上揭認定事實及說 明之事項再為事實上之爭辯，或對於欠缺調查必要之事項加 以爭執，或主張採證違背經驗及論理法則、理由不備，均不 足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。 ㈢於103 年12月10日公布、同年月12日增訂生效之食品安全衛 生管理法（下稱食安法）第49條第2 項前段之販賣逾有效日 期食品行為，情節重大足以危害人體健康之虞罪，為具體危 險犯。然所謂具體危險，不以已經發生實害之結果為必要， 如行為後依一般社會通念，客觀上已達到高度或然率的發生 機率，即屬具體危險。是本條項所謂「情節重大」係以行為 人於個案中販賣行為之手段、方式、販賣對象等，有無直接 影響行為對法益所生危險高低之作用及表現，資以評價是否 達至情節重大之程度；而所謂「足以危害人體健康之虞」， 係指凡存在損害人體健康之具體危險者，即足以成立，且此 等具體危險，乃客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際 上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，僅有發 生實害之蓋然性即為已足，且應就個別案情及證據資料，依 社會一般通念，客觀判定此等具體危險之存否。倘行為人其 販賣逾有效日期食品之手段及方式，係以誤導消費者，或可 能存在之食用者，對於該有效日期或逾期時間長短為錯誤認 識之方式而為者，或已知悉其販賣之對象將再以上述之方式 而為者，則不論食品實際逾期時間之長短如何，均已造成消 費者或隱存之食用者，對於其健康狀況、身體條件、食用該 食品所能承受之極限與風險評估發生錯誤，行為人以此等方 式所為販賣逾有效日期食品之行為，對於法益造成侵害之風 險昇高至為明顯，自應認為情節重大，並因此情節重大之作 為，依社會一般通念，確有致使消費者因陷於上開錯誤而食 用已逾越其承受能力，並造成身體健康，甚至生命安全受危 害結果之高度或然率，自已構成前開法條規定販賣逾有效日 期食品，情節重大足以危害人體健康之虞等構成要件之規定 。原判決依憑相關證據，認定鄭淑珠、黃秋栢明知附表一編 號係逾有效日期食品，仍販賣予東海食品行改標為未逾有 效日期轉售，會使購入之消費者錯誤判斷而予誤食，致引發 免疫反應及因孳生細菌造成感染，發生包括腹痛、腹瀉、噁 心、嘔吐等健康受損之危險，由黃秋栢呈報鄭淑珠決定較便 宜之價格後，指示陳榮宗、沈詩勛，以見豐公司名義，按市 價1至3折價格，販賣上開逾有效日期食品予東海食品行，情 節重大足以危害人體健康之虞等事實。揆之說明，鄭淑珠、 黃秋栢此部分之所為，已該當於食安法第49條第2 項前段販 賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，原 判決從食品包裝標示有效日期之法定效力及非法塗改標示食 品有效日期之行為定性等，論述鄭淑珠、黃秋栢上開所為， 該當於本條項之罪，論敘說理固有不同，惟結果要無不同， 對於判決本旨不生影響。至於衛生福利部雖就食安法第44條 頒訂有「情節重大」之認定原則，惟附表一編號部分既已 該當於刑法具體危險犯之情形，法院即不受行政機關意見所 拘束，原判決縱未依該行政規定論述是否符合「情節重大」 ，亦無違法可言。並無鄭淑珠、黃秋栢上訴意旨所指此部分 有判決理由不備及適用法則之違誤情形。 ㈣第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於接續犯的部分作 為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定 ，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合 犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性 、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審 法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或 論理法則，即無違法可指。原判決依認定之事實，敘明鄭淑 珠此部分所犯之12罪，王耀榮、王建霖所犯各10罪，其等所 為上揭犯罪時間可分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 ，核與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，於法無 違，並無其等3 人所指不符比例原則及適用法則不當之違誤 情形。 ㈤刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知」。上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪名 」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件檢察官就起訴書 起訴鄭淑珠涉犯之行為，固未於所犯法條中說明，究屬接續 犯一罪，抑應論以數罪而併合處罰，惟鄭淑珠於此部分之上 開附表一各編號中其所犯均各獨立列出，第一審亦各自論列 ，且此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知， 亦與刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定無違，尚難執此指 為違法。原審雖未於言詞辯論終結前，告知或曉諭鄭淑珠其 此部分係分論併罰之數罪，而非實質上一罪關係，然依前開 說明，尚難遽認其違反告知或再告知之義務；又鄭淑珠及其 辯護人於原審審判長在審判期日辯論程序時，本可就上述有 關罪數之明顯且重要法律適用問題，不待審判長之告知或曉 諭而自行提出主張，亦難謂有影響其訴訟防禦權之行使。鄭 淑珠上訴意旨謂原審於審判程序未告知其上揭罪名之罪數， 亦未於審判期日給予辯論機會，有礙其等訴訟防禦權之行使 云云，指摘原判決有違正當法律程序，依上述說明，應屬誤 會，自非適法之第三審上訴理由。 ㈥原判決已敘明王建霖犯罪事實二如附表七編號⒈至⒑、⒓、 ⒔、⒘、、、、、、、所示犯行，係犯3 人 以上共同犯詐欺取財未遂1罪等旨，雖未依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之，理由稍嫌簡略，惟本罪最低本 刑為「一年以上」，其判處王建霖有期徒刑8 月，顯係已按 既遂犯之刑減輕之。至於上開附表七相對之各編號觸犯法條 欄漏引刑法第339 條之4第2項、第1項第2款，為無害瑕疵， 對於判決本旨不生影響，可由原審予以補充更正，自亦無適 用法則不當之違法。 ㈦量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。原判決以鄭淑珠就前揭甲、黃 秋栢就附表一編號⒑、⒓、⒖、以及王建霖就附表四編號⒈ 、⒌、⒍部分之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑 等一切情狀，各量處如以上附表一、四各編號所相對應之刑 度，業已說明其論據及理由，核其量定之刑罰，客觀上並未 逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法 院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形 ，鄭淑珠、黃秋栢、以及王建霖徒以自己說詞，對原審前述 量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴 理由。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職 權自由裁量之事項。原判決審酌一切情狀後，就黃秋栢之犯 行，未依刑法第59條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑 之理由，亦無黃秋栢上訴意旨所指違背法令可言。至於黃秋 栢就附表一編號⒍、⒔、⒛，以及王建霖就附表四編號⒉至 ⒋、⒑至⒔部分，其等2 人未於上訴書中依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決此部分之量刑有如何不適用何種法則或如 何適用不當，是其等此部分上訴之程式難謂合法，則原判決 此部分的實質內容是否適法即非本院得以審究，附此敘明。 ㈧105 年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（ 三）謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採 取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措 施，非屬刑罰，法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑 ，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為 違法。原判決依卷存證據已說明，王建霖如附表四編號⒈至 ⒍、⒑至⒔之犯罪所得，無庸扣除成本，均應予沒收，於法 無違，其上訴意旨再執陳詞，謂應扣除犯罪成本，難謂係合 法之上訴理由。 ㈨上訴人等人以上及其餘上訴意旨，經核或置原判決已明白論 斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使， 任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資 料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純事實及枝節之事項爭執 ，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等此部 分上訴違背法律上之程式，均予以駁回。至鄭淑珠、黃秋栢 附表一編號⒊、⒍、⒔、⒛、、，以及王耀榮、王建霖 附表四編號⒈至⒍、⒑至⒔、附表七編號⒈至⒑、⒓、⒔、 ⒘、、、、、、、等各想像競合犯行使或業 務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決） ，而其等得上訴第三審之上開幫助犯或三人以上共同犯詐欺 罪，或販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之 虞罪重罪部分之上訴既不合法，均應從程序上予以駁回，關 於其等行使或業務登載不實文書罪部分，自無從為實體上之 審判，均應一併駁回。 乙、上訴人見豐公司部分： 一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經 第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為 無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷 並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起 上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。 二、本件見豐公司被訴其代表人及受僱人因執行業務，犯如附表 一編號、、、所示食安法第49條第2 項前段之販賣 逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，應依 同法第49條第5項規定，科以同條第2項前段所規定10倍以下 之罰金。原判決係撤銷依上開規定之罪名科處見豐公司罰金 刑，改判如附表一各該編號所示之罰金，應執行罰金500 萬 元，該罪係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376 條第1項第1 款之案件。依上開說明，第一、二審既均為科處罰金刑，自 不得上訴於第三審法院，見豐公司對此猶提起上訴，自為法 所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 鄧 振 球 法官 汪 梅 芬 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 6 日