最高法院刑事判決 108年度台上字第3388號
上 訴 人 陳育琮
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月28日第二審判決（106 年度侵上訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29341 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳育琮有其事實欄所載於民國000 年0 月00日，在高雄市○○區○○○街000 號2樓之1 居處，對未滿12歲Ａ男（00年0 月出生，真實姓名詳卷）為強制性交暨猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿14歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑8 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：Ａ男關於上訴人在上述居處浴室與其一起洗澡時，是否要求Ａ男為其撫摸生殖器至射精之指述前後不一，而現代國小學童得以接觸性事之管道繁多，無需親身經歷仍可陳述無礙。原判決以Ａ男就其與上訴人在前揭居處發生2 人互相撫摸下體及上訴人強令其口交暨射精等情能為具體之描述，遽認Ａ男所為不利於上訴人之指訴，應係其親歷之真實事件，並非出於虛構，而採為上訴人犯罪之證據，殊有不當。又證人陳○○（即Ａ男補習班同學）及Ａ女（即Ａ男母親，姓名詳卷）所證Ａ男遭上訴人強制性交暨猥褻之情節，均出自Ａ男之告知，其等證言與Ａ男之指訴本身無異，尚難作為本案之補強證據。再者，原判決以Ａ女證述Ａ男至上訴人居處補習時並無手機，認為Ａ男於案發當時無法對外求援，然此與證人陳○○證述曾在補習班看過Ａ男拿手機之情相左，且Ａ女證稱Ａ男品行不錯，未曾為逃避上課而說謊或誣陷他人等語，亦與Ａ男之學籍紀錄表顯示其曾有偷竊且諉稱係他人所為之登載情節不符，足見Ａ女袒護Ａ男而為不實證述，且Ａ男既曾捏造事實誣攀他人，故其2 人所為不利上訴人指訴之可信性堪虞，均不足以作為上訴人犯罪之憑據，乃原判決以偷竊與妨害性自主之性質不同，排除Ａ男構陷上訴人之可能性，且未詳查有無適法之補強證據，遽採Ａ男、Ａ女及陳○○之陳述，作為上訴人犯罪之證據，殊有可議。又Ａ男經專業機構為精神鑑定結果，並無創傷後壓力症候群，原判決竟認Ａ男非無創傷，僅係未達創傷壓力症候群之程度而已，遽認上述精神鑑定結果不足以採為上訴人有利之認定，亦有違誤。再Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生殖器略為：旁邊有毛，長長粗粗的，大約原子筆的長度，其他特徵伊未注意看云云。然上訴人生殖器有痣，屬一望即知之顯著特徵，Ａ男未能指出上訴人生殖器上開特徵，則其關於遭上訴人強迫口含上訴人陰莖之指訴，是否可信，即有可疑，原判決就上訴人上開有利之辯解，未加以審酌及說明何以不足採信之理由，亦有未洽云云。
三、惟查：
㈠、證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸事實審法院本於確信自由判斷。同一證人前後矛盾或未盡一致之證言，本許由事實審法院於究明原因後，採取其與基本事實相符而無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為第三審上訴之適法理由。原判決說明略以：⑴、Ａ男關於係在上訴人居處浴室內或浴室外遭強制口交（即Ａ男口含上訴人陰莖，或上訴人口含Ａ男陰莖）？係於初次洗澡或再次返回浴室時，遭上訴人強制其為上訴人「打手槍」（指以手撫摸或揉搓男性生殖器之動作）？上訴人係於對Ａ男性侵害前或後教導Ａ男課業等關於犯罪過程細節之證述雖略有歧異，惟其就本件案發當時，上訴人向Ａ男恫稱：若不從其性侵害之要求，即自行走路返家等語，致Ａ男心生畏懼，被迫為上訴人擦洗下體，或任由上訴人對其撫摸屁股或彼此口交，以及為上訴人「打手槍」直至上訴人射精。且於Ａ男為上訴人口交時，Ａ男屢因口中異味以致中斷過程而漱口並喝飲料等主要情節之證述均屬一致，因認Ａ男若非親歷其事，應無從為如此具體詳細之描述。復審酌Ａ男於案發當時尚未滿12歲，並無手機得對外聯絡求援，遽遭上訴人性侵害，其過程歷時不長，而所指浴室實係上訴人居住套房內之附屬空間，上訴人對Ａ男實行強制性交暨猥褻之各項舉動，依Ａ男當時處於驚惶無措之狀態下，事後回想時難免會有時序及場景之混淆、交錯與反覆之情形，且隨時間久隔以致淡忘受害細節而僅存片段記憶，尚不違情理，自難執此即認其所為不利上訴人之指訴全係出於虛構（見原判決第13頁末起第7行至第14頁第20行）。⑵、參酌Ａ女所觀察Ａ男個性愛慕虛榮之證言，以及Ａ男就讀之國小學籍紀錄表內容，佐以Ａ男之心理輔導評估指出：Ａ男之所以出現偷竊與說謊行為，肇因於其物質慾望高，欠缺金錢使用概念，且家長之管教態度不一致，親子互動關係較多情緒對話及衝突，Ａ男缺乏能滿足物質慾望之合宜管道，故有不當取物之行為等情，因認Ａ男係為掩飾偷竊情事被發覺始出現說謊、搪塞而指稱係他人所為之偏差行為，此與妨害性自主之本案性質不同，且Ａ男迄未要求上訴人為若何之損害賠償，尚難以Ａ男有上述之品性瑕疵，遽認其所為不利於上訴人之指訴全屬虛構而不足採信（見原判決第20頁末起第5 行至第22頁第6 行）。⑶、Ａ男經○○醫療財團法人○○○○紀念醫院精神鑑定結果略以：Ａ男創傷量表整體分數顯示雖未達顯著創傷程度，然考量Ａ男於接受評估時自陳：事件發生後很不舒服，不想回憶，一回想到事件會覺得不舒服，以不去想之迴避方式因應，但覺得很困擾，不想加入相關話題之談論等情，有該院精神鑑定報告可稽，據而推認Ａ男精神並非毫無創傷，且性侵害被害人縱無創傷壓力症候群之相關癥狀，亦不能遽謂其未曾遭受性侵害（見原判決第22頁第7 至21行）。⑷、勾稽Ａ男所為不利於上訴人之指訴，亦與陳○○及Ａ女之證言相符（詳下述），可見Ａ男所為不利於上訴人之指訴為可信，上訴人否認犯罪所持之辯解，無非卸責之詞，均無足採信。原判決據以認定上訴人有本件被訴對Ａ男強制性交暨猥褻之犯行，已於理由內論敘說明甚詳，核其上揭論斷，尚無違經驗及論理法則。
㈡、按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。原判決認定上訴人有本件被訴強制性交暨猥褻犯行，除依Ａ男所為不利於上訴人之指訴外，並引據陳○○及Ａ女之證言相互參照為憑：①關於採用陳○○之證言部分，係其目睹Ａ男陳述遭上訴人要求舔上訴人下體時，其神色表情覺得有點噁心等語，復證述其所見Ａ男與上訴人相處互動情形略為：Ａ男有一點點怕上訴人，就遠離上訴人之類的云云（見原判決第15頁第10至11行、第19至23行）。
②關於採用Ａ女之證言部分，係Ａ女親歷Ａ男主動對其提出：精液在嘴裡會不會怎麼樣，嘴巴裡會不會長什麼東西等疑問。Ａ女復就Ａ男至安親班上課態度之轉折情形證稱：本件案發前，Ａ男如常地去上安親班，與上訴人相處融洽，並未反應不想去上課；本件案發後，才開始反應不想去安親班，且不想提到這件事（指被上訴人性侵害之事）等語（見原判決第17頁第9 行、第14至15行，第18頁第21至24行）。陳○○及Ａ女之上開證言，依前揭說明，係有別於Ａ男指訴被害情節之獨立證據資料，得與Ａ男被害指述相互印證補強，資為獲得認定事實確信心證之依據。上訴意旨謂Ａ女與陳○○之證言均係與Ａ男之被害陳述具同一或重複性質之累積性證據，不具有補強證據之適格，而據以指摘原判決採證不當，依上說明，要屬誤會，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢、上訴意旨固指稱Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生殖器之形貌，未能指出上訴人之生殖器有痣之顯著特徵，因認其指訴遭上訴人性侵害之可信性堪虞云云。然Ａ男於警詢時及第一審審理時既已證稱：案發當時伊並未注意看上訴人之生殖器有何特徵等語，此與其在案發當時處於驚懼慌亂之情境相契合，業據原判決調查說明如前，核與情理不悖。況且，揆諸卷附原審勘驗上訴人生殖器所拍攝之照片，上訴人所稱其生殖器上之痣點並不明顯（見原審卷第58頁），既非顯著特徵，上訴意旨就此之爭辯，要屬其片面之詞，原判決未一併就此加以指駁及說明，固稍欠周延，惟顯然於判決並無影響，亦不得據為第三審上訴之適法理由。
四、綜上，本件原判決認定上訴人有被訴強制性交（包括猥褻）之犯行，已詳述所憑之證據及論斷之理由，於法尚無不合。
上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以泛詞否認犯罪，並對原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中華民國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 11 月 11 日
最高法院108年度台上字第3388號 妨害性自主
最高法院刑事判決 108年度台上字第3388號 上 訴 人 陳育琮 選任辯護人 周振宇律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華 民國107 年11月28日第二審判決（106 年度侵上訴字第68號，起 訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29341 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人陳育琮有其事實欄所載 於民國000 年0 月00日，在高雄市○○區○○○街000 號2 樓之1 居處，對未滿12歲Ａ男（00年0 月出生，真實姓名詳 卷）為強制性交暨猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以 對未滿14歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑8 年之判決， 而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之 理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指 駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：Ａ男關於上訴人在上述居處浴室與其 一起洗澡時，是否要求Ａ男為其撫摸生殖器至射精之指述前 後不一，而現代國小學童得以接觸性事之管道繁多，無需親 身經歷仍可陳述無礙。原判決以Ａ男就其與上訴人在前揭居 處發生2 人互相撫摸下體及上訴人強令其口交暨射精等情能 為具體之描述，遽認Ａ男所為不利於上訴人之指訴，應係其 親歷之真實事件，並非出於虛構，而採為上訴人犯罪之證據 ，殊有不當。又證人陳○○（即Ａ男補習班同學）及Ａ女（ 即Ａ男母親，姓名詳卷）所證Ａ男遭上訴人強制性交暨猥褻 之情節，均出自Ａ男之告知，其等證言與Ａ男之指訴本身無 異，尚難作為本案之補強證據。再者，原判決以Ａ女證述Ａ 男至上訴人居處補習時並無手機，認為Ａ男於案發當時無法 對外求援，然此與證人陳○○證述曾在補習班看過Ａ男拿手 機之情相左，且Ａ女證稱Ａ男品行不錯，未曾為逃避上課而 說謊或誣陷他人等語，亦與Ａ男之學籍紀錄表顯示其曾有偷 竊且諉稱係他人所為之登載情節不符，足見Ａ女袒護Ａ男而 為不實證述，且Ａ男既曾捏造事實誣攀他人，故其2 人所為 不利上訴人指訴之可信性堪虞，均不足以作為上訴人犯罪之 憑據，乃原判決以偷竊與妨害性自主之性質不同，排除Ａ男 構陷上訴人之可能性，且未詳查有無適法之補強證據，遽採 Ａ男、Ａ女及陳○○之陳述，作為上訴人犯罪之證據，殊有 可議。又Ａ男經專業機構為精神鑑定結果，並無創傷後壓力 症候群，原判決竟認Ａ男非無創傷，僅係未達創傷壓力症候 群之程度而已，遽認上述精神鑑定結果不足以採為上訴人有 利之認定，亦有違誤。再Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生 殖器略為：旁邊有毛，長長粗粗的，大約原子筆的長度，其 他特徵伊未注意看云云。然上訴人生殖器有痣，屬一望即知 之顯著特徵，Ａ男未能指出上訴人生殖器上開特徵，則其關 於遭上訴人強迫口含上訴人陰莖之指訴，是否可信，即有可 疑，原判決就上訴人上開有利之辯解，未加以審酌及說明何 以不足採信之理由，亦有未洽云云。 三、惟查： ㈠、證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸事 實審法院本於確信自由判斷。同一證人前後矛盾或未盡一致 之證言，本許由事實審法院於究明原因後，採取其與基本事 實相符而無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力 之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指 摘而執為第三審上訴之適法理由。原判決說明略以：⑴、Ａ 男關於係在上訴人居處浴室內或浴室外遭強制口交（即Ａ男 口含上訴人陰莖，或上訴人口含Ａ男陰莖）？係於初次洗澡 或再次返回浴室時，遭上訴人強制其為上訴人「打手槍」（ 指以手撫摸或揉搓男性生殖器之動作）？上訴人係於對Ａ男 性侵害前或後教導Ａ男課業等關於犯罪過程細節之證述雖略 有歧異，惟其就本件案發當時，上訴人向Ａ男恫稱：若不從 其性侵害之要求，即自行走路返家等語，致Ａ男心生畏懼， 被迫為上訴人擦洗下體，或任由上訴人對其撫摸屁股或彼此 口交，以及為上訴人「打手槍」直至上訴人射精。且於Ａ男 為上訴人口交時，Ａ男屢因口中異味以致中斷過程而漱口並 喝飲料等主要情節之證述均屬一致，因認Ａ男若非親歷其事 ，應無從為如此具體詳細之描述。復審酌Ａ男於案發當時尚 未滿12歲，並無手機得對外聯絡求援，遽遭上訴人性侵害， 其過程歷時不長，而所指浴室實係上訴人居住套房內之附屬 空間，上訴人對Ａ男實行強制性交暨猥褻之各項舉動，依Ａ 男當時處於驚惶無措之狀態下，事後回想時難免會有時序及 場景之混淆、交錯與反覆之情形，且隨時間久隔以致淡忘受 害細節而僅存片段記憶，尚不違情理，自難執此即認其所為 不利上訴人之指訴全係出於虛構（見原判決第13頁末起第7 行至第14頁第20行）。⑵、參酌Ａ女所觀察Ａ男個性愛慕虛 榮之證言，以及Ａ男就讀之國小學籍紀錄表內容，佐以Ａ男 之心理輔導評估指出：Ａ男之所以出現偷竊與說謊行為，肇 因於其物質慾望高，欠缺金錢使用概念，且家長之管教態度 不一致，親子互動關係較多情緒對話及衝突，Ａ男缺乏能滿 足物質慾望之合宜管道，故有不當取物之行為等情，因認Ａ 男係為掩飾偷竊情事被發覺始出現說謊、搪塞而指稱係他人 所為之偏差行為，此與妨害性自主之本案性質不同，且Ａ男 迄未要求上訴人為若何之損害賠償，尚難以Ａ男有上述之品 性瑕疵，遽認其所為不利於上訴人之指訴全屬虛構而不足採 信（見原判決第20頁末起第5 行至第22頁第6 行）。⑶、Ａ 男經○○醫療財團法人○○○○紀念醫院精神鑑定結果略以 ：Ａ男創傷量表整體分數顯示雖未達顯著創傷程度，然考量 Ａ男於接受評估時自陳：事件發生後很不舒服，不想回憶， 一回想到事件會覺得不舒服，以不去想之迴避方式因應，但 覺得很困擾，不想加入相關話題之談論等情，有該院精神鑑 定報告可稽，據而推認Ａ男精神並非毫無創傷，且性侵害被 害人縱無創傷壓力症候群之相關癥狀，亦不能遽謂其未曾遭 受性侵害（見原判決第22頁第7 至21行）。⑷、勾稽Ａ男所 為不利於上訴人之指訴，亦與陳○○及Ａ女之證言相符（詳 下述），可見Ａ男所為不利於上訴人之指訴為可信，上訴人 否認犯罪所持之辯解，無非卸責之詞，均無足採信。原判決 據以認定上訴人有本件被訴對Ａ男強制性交暨猥褻之犯行， 已於理由內論敘說明甚詳，核其上揭論斷，尚無違經驗及論 理法則。 ㈡、按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害 事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景 者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方 法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事 實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生 影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當 容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產 生事實認定之心證。原判決認定上訴人有本件被訴強制性交 暨猥褻犯行，除依Ａ男所為不利於上訴人之指訴外，並引據 陳○○及Ａ女之證言相互參照為憑：①關於採用陳○○之證 言部分，係其目睹Ａ男陳述遭上訴人要求舔上訴人下體時， 其神色表情覺得有點噁心等語，復證述其所見Ａ男與上訴人 相處互動情形略為：Ａ男有一點點怕上訴人，就遠離上訴人 之類的云云（見原判決第15頁第10至11行、第19至23行）。 ②關於採用Ａ女之證言部分，係Ａ女親歷Ａ男主動對其提出 ：精液在嘴裡會不會怎麼樣，嘴巴裡會不會長什麼東西等疑 問。Ａ女復就Ａ男至安親班上課態度之轉折情形證稱：本件 案發前，Ａ男如常地去上安親班，與上訴人相處融洽，並未 反應不想去上課；本件案發後，才開始反應不想去安親班， 且不想提到這件事（指被上訴人性侵害之事）等語（見原判 決第17頁第9 行、第14至15行，第18頁第21至24行）。陳○ ○及Ａ女之上開證言，依前揭說明，係有別於Ａ男指訴被害 情節之獨立證據資料，得與Ａ男被害指述相互印證補強，資 為獲得認定事實確信心證之依據。上訴意旨謂Ａ女與陳○○ 之證言均係與Ａ男之被害陳述具同一或重複性質之累積性證 據，不具有補強證據之適格，而據以指摘原判決採證不當， 依上說明，要屬誤會，殊非適法之第三審上訴理由。 ㈢、上訴意旨固指稱Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生殖器之形 貌，未能指出上訴人之生殖器有痣之顯著特徵，因認其指訴 遭上訴人性侵害之可信性堪虞云云。然Ａ男於警詢時及第一 審審理時既已證稱：案發當時伊並未注意看上訴人之生殖器 有何特徵等語，此與其在案發當時處於驚懼慌亂之情境相契 合，業據原判決調查說明如前，核與情理不悖。況且，揆諸 卷附原審勘驗上訴人生殖器所拍攝之照片，上訴人所稱其生 殖器上之痣點並不明顯（見原審卷第58頁），既非顯著特徵 ，上訴意旨就此之爭辯，要屬其片面之詞，原判決未一併就 此加以指駁及說明，固稍欠周延，惟顯然於判決並無影響， 亦不得據為第三審上訴之適法理由。 四、綜上，本件原判決認定上訴人有被訴強制性交（包括猥褻） 之犯行，已詳述所憑之證據及論斷之理由，於法尚無不合。 上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒以泛詞否認犯罪，並對原審採證認事職 權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項任意指摘， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆 諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 林 靜 芬 法官 蔡 憲 德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 11 月 11 日