最高法院刑事判決 108年度台上字第3460號
上 訴 人 林長融
汪晉毅
李俊義
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第652號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第371、902、1172、1454、2032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除關於其事實欄一之（二）、（四）及（五）部分外撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件上訴人丁○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人3 人）不服原判決，提起上訴，本院就原判決事實欄一之（二）、（四）及（五）部分，已於民國108年11月6日從程序上判決駁回上訴人3人各該部分之上訴。至上訴人3人所犯其餘部分，因與加重詐欺取財之重罪，有想像競合犯關係之參與犯罪組織（組織犯罪防制條例第3條第1項後段）之輕罪部分，應否一併宣告刑前強制工作之法律爭議，已由本院刑事大法庭審理中，俟大法庭為裁定後，另予審結。茲大法庭就該法律爭議已作成裁定（108 年度台上大字第2306號），爰就尚未審結部分判決之，合先敘明。
二、本件原判決認定上訴人3 人均有參與犯罪組織，丁○○、丙○○並有其事實欄一之（一）所示、乙○○有其事實欄一之
（三）所示之加重詐欺取財犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重均論處上訴人3 人共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪刑，及為刑前強制工作宣告部分之判決，駁回上訴人3 人各該部分在第二審之上訴。固非無見。
三、惟按：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決援引證人戊○○、甲○○於警詢中之陳述，為認定上訴人3 人有參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第4 頁），依前揭說明，難謂為適法。
（二）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出前揭統一之見解。
（三）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775 號解釋理由書三之意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備。本件原判決認定：上訴人3 人均有參與犯罪組織，丁○○、丙○○並有其事實欄一之（一）所示、乙○○有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行等情。並於理由欄說明：行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷等由（見原判決第1至3頁、第6 頁）。如果無誤，原審為科刑時，依前揭說明，自應詳為調查，並審酌上訴人3 人參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，以決定是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？原審就此未予調查、釐清，並於判決內敘明其論斷之依據，逕以上訴人3 人「所犯既有參與犯罪組織，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，令其等入勞動場所強制工作，期間為3年。」（見原判決第11 頁）。原判決關於此部分，有調查未盡及判決理由不備之違法。
四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
又第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 3 月 17 日
最高法院108年度台上字第3460號 加重詐欺
最高法院刑事判決 108年度台上字第3460號 上 訴 人 林長融 汪晉毅 李俊義 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華 民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第652號，起訴案 號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第371、902、1172、1454 、2032號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除關於其事實欄一之（二）、（四）及（五）部分外撤銷 ，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件上訴人丁○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人3 人）不 服原判決，提起上訴，本院就原判決事實欄一之（二）、（ 四）及（五）部分，已於民國108年11月6日從程序上判決駁 回上訴人3人各該部分之上訴。至上訴人3人所犯其餘部分， 因與加重詐欺取財之重罪，有想像競合犯關係之參與犯罪組 織（組織犯罪防制條例第3條第1項後段）之輕罪部分，應否 一併宣告刑前強制工作之法律爭議，已由本院刑事大法庭審 理中，俟大法庭為裁定後，另予審結。茲大法庭就該法律爭 議已作成裁定（108 年度台上大字第2306號），爰就尚未審 結部分判決之，合先敘明。 二、本件原判決認定上訴人3 人均有參與犯罪組織，丁○○、丙 ○○並有其事實欄一之（一）所示、乙○○有其事實欄一之 （三）所示之加重詐欺取財犯行，因而維持第一審關於依想 像競合犯，從一重均論處上訴人3 人共同犯三人以上冒用公 務員名義詐欺取財罪刑，及為刑前強制工作宣告部分之判決 ，駁回上訴人3 人各該部分在第二審之上訴。固非無見。 三、惟按： （一）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事 訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有 關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正， 均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防 制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力 ，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等 規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決援引證人戊○ ○、甲○○於警詢中之陳述，為認定上訴人3 人有參與犯 罪組織犯行之依據（見原判決第4 頁），依前揭說明，難 謂為適法。 （二）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐 欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取 財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例 第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法 庭已就該案件之法律爭議，作出前揭統一之見解。 （三）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達 教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採 刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下 ，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人 潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特 別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪 及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制 其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後 重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於 「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人， 因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其 得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處 分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於 犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯 之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採 改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照 司法院釋字第775 號解釋理由書三之意旨，法院審判時應 先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實， 並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳 調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於 判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始 稱完備。本件原判決認定：上訴人3 人均有參與犯罪組織 ，丁○○、丙○○並有其事實欄一之（一）所示、乙○○ 有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行等情。並 於理由欄說明：行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加 重詐欺罪之想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷等 由（見原判決第1至3頁、第6 頁）。如果無誤，原審為科 刑時，依前揭說明，自應詳為調查，並審酌上訴人3 人參 與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之 必要，且符合比例原則，以決定是否依組織犯罪防制條例 第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？原審就此未予 調查、釐清，並於判決內敘明其論斷之依據，逕以上訴人 3 人「所犯既有參與犯罪組織，均應依組織犯罪防制條例 第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，令其等入勞動 場所強制工作，期間為3年。」（見原判決第11 頁）。原 判決關於此部分，有調查未盡及判決理由不備之違法。 四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 又第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，原 判決上述違法情形，影響於事實確定及應否宣告刑前強制工 作，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 11 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 吳 燦 法官 何 信 慶 法官 朱 瑞 娟 法官 高 玉 舜 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 17 日