最高法院刑事判決 108年度台上字第3611號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
被 告 李德意
選任辯護人 陳昌羲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第2522號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國106年9月27日15時40分為警採尿前96小時內之某時，在臺北市○○區○○○路0段000號3 樓住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、通訊保障及監察法於103年1月29日經修正公布，增訂第18條之1，該條第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項則規定：「違反第5 條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬」，採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。原判決以本件警方係基於合法通訊監察「林才豐」所屬販毒集團販賣毒品案件，因「另案監聽」得悉被告有施用第一級毒品之情形，惟未依通訊保障及監察法第18 條之1第1項但書規定，於發現被告施用毒品後之7日內補行陳報法院，因認上開「另案監聽」之通訊監察譯文並無證據能力云云（見原判決第8頁倒數第3行至第10頁第11行）。
卻於理由內援引同條第3 項規定，認為本件所採驗取得被告之尿液，實係基於違法監聽所取得之通訊監察譯文，其尿液及尿液檢驗報告，即屬該條項所稱「所衍生之證據」，自不得於本件中使用（見原判決第17頁第17至25行），亦即認因「另案監聽」取得衍生之證據，有通訊保障及監察法第18條之1第3項規定之適用。惟原判決上開法律見解，除與該條項規定之文義不符外，亦與同條第1 項規定未採「毒樹果實理論」之立法本旨有悖，其此部分理由之論敘，自有商榷之餘地。
㈡、按偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而所謂「知有犯罪嫌疑」，係指主觀上認為有刑罰權存在，足以引起偵查犯罪之動機者而言，包括告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查（刑事訴訟法第228 條第1 項參照），不以客觀上果有犯罪事實為必要。是司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，亦應進行調查，並將調查結果報告檢察官或其上級司法警察官。此之謂「知有犯罪嫌疑」之依據，自不以「具有證據能力」之證據為限，諸如地方風聞、新聞輿情及秘密證人之舉發，皆可資為開始調查或偵查之證據資料。又「另案監聽」所得資料，倘非屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項所列各款之罪，亦非屬與本案具有關連性之犯罪者，僅該監聽內容在該另案審判中不具證據能力而已，其於警察機關調查或檢察官偵查中，既因此而知有犯罪嫌疑，為蒐集證據及調查犯罪情形，自得依據「另案監聽」所得線索，發動搜索、扣押及逮捕或進行其他程序，難謂非屬合法之偵查作為，其因此取得之衍生證據自具有證據能力，並不受「另案監聽」之內容不得作為證據之影響。乃原判決竟謂本件司法警察基於「另案監聽」所得通訊監察譯文資料，通知被告到案，因警方未依規定於發現後7 日內補行陳報法院，該通訊監察譯文自無證據能力，故警方欠缺相當理由傳喚被告到案，其通知被告到案，即為違法等旨，依上開說明，自難謂適法。
㈢、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告涉有前述施用第一級毒品罪嫌，已舉被告於警詢及偵查中所為之自白，並佐以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為其憑據。而卷查警察係持臺灣臺北地方法院核發之搜索票依法進行搜索，且被告復出具自願受搜索同意書及勘察採證同意書，同意警方人員實施尿液之採證（見第4277號偵查卷第9 、10、19頁），則原判決以即令被告自願到警局製作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，雖警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以「願意」。依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知。縱令被告有簽立同意採尿之勘察採證同意書，惟參酌當時其人身自由已受拘束，司法警察復告知必須驗尿，被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其雖同意簽名，亦絕非「自願性」同意，因認警方對被告採驗尿液係屬違法之強制處分，且係警方故意造成之違法，依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡之結果，其所取得被告之尿液及尿液檢驗報告書均無證據能力，而認為不得作為被告自白之補強佐證（見原判決第11頁第15行至第17頁第17行），因而為被告有利之認定。惟原判決所稱：「即令被告係自願到警局製作筆錄，其人身自由係處於受警方拘束之狀態，且被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其雖同意簽名，亦絕非自願性同意」等節部分，並未說明其所憑依據，亦未釐清被告是否確非自願同行至警局並採尿，遽予推論警方對被告採驗尿液係屬違法之強制處分，難謂無理由欠備之違誤。另原判決既已敘明：「經依職權函詢新北市政府警察局少年警察隊，該局在監聽到本案被告甲○○有疑似施用毒品犯嫌時，因為錯誤認知另案監聽的概念，因而並無依照上述通訊保障及監察法第18條之1 第1 項但書規定，於發現後7 日內補行陳報檢察官以利向法院陳報」等語（見原判決第9 頁），則該局人員既係錯誤認知另案監聽之概念，始未依規定於發現後7 日內補行陳報檢察官，再參酌員警已依規定聲請法院核發搜索票，被告又簽立同意採尿之勘察採證同意書，能否謂承辦員警係出於惡意，亦非無研議之餘地。再稽諸卷附被告於警詢、偵查中及第一審審理時筆錄之記載，被告於警詢、偵查及第一審始終坦承有施用海洛因之行為（見106 年度毒偵字第4277號卷第5 頁背面、第47頁，第一審卷第112、116頁），且被告提起第二審上訴所具刑事上訴狀，僅主張其本件所為符合自首減輕其刑規定之要件（見原審卷第23頁），均未就警方對其採驗尿液之程序有所質疑，則本件警方是否確有在被告非出於「自願性」同意之情形下，逕行強制對被告為採尿送驗之程序？即非無疑。實情如何，猶有進一步詳加調查釐清之必要。乃原審未詳加調查釐清明白，遽認被告並非「自願性」同意接受採尿，其尿液及尿液檢驗報告書均無證據能力，不得作為被告自白之補強證據，而為被告無罪之諭知，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國 108 年 12 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 12 月 9 日
最高法院108年度台上字第3611號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 108年度台上字第3611號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯 被 告 李德意 選任辯護人 陳昌羲律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第2522號 ，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第296號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國106年9月27 日15時40分為警採尿前96小時內之某時，在臺北市○○區○ ○○路0段000號3 樓住處內，以針筒注射方式施用第一級毒 品海洛因1 次等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證 明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無 罪，固非無見。 二、惟查： ㈠、通訊保障及監察法於103年1月29日經修正公布，增訂第18條 之1，該條第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行 通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發 現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施 通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者 ，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所 取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之 立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據 之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障 及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本 案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項則規定 ：「違反第5 條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之 內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均 不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬 」，採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」 所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據 。至本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋 因本條第1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內 容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規 定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第 2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均 應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案 監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無 證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽 」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無 證據能力之理由。原判決以本件警方係基於合法通訊監察「 林才豐」所屬販毒集團販賣毒品案件，因「另案監聽」得悉 被告有施用第一級毒品之情形，惟未依通訊保障及監察法第 18 條之1第1項但書規定，於發現被告施用毒品後之7日內補 行陳報法院，因認上開「另案監聽」之通訊監察譯文並無證 據能力云云（見原判決第8頁倒數第3行至第10頁第11行）。 卻於理由內援引同條第3 項規定，認為本件所採驗取得被告 之尿液，實係基於違法監聽所取得之通訊監察譯文，其尿液 及尿液檢驗報告，即屬該條項所稱「所衍生之證據」，自不 得於本件中使用（見原判決第17頁第17至25行），亦即認因 「另案監聽」取得衍生之證據，有通訊保障及監察法第18條 之1第3項規定之適用。惟原判決上開法律見解，除與該條項 規定之文義不符外，亦與同條第1 項規定未採「毒樹果實理 論」之立法本旨有悖，其此部分理由之論敘，自有商榷之餘 地。 ㈡、按偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確 定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而所謂 「知有犯罪嫌疑」，係指主觀上認為有刑罰權存在，足以引 起偵查犯罪之動機者而言，包括告訴、告發、自首或其他情 事知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查（刑事訴訟法第228 條第 1 項參照），不以客觀上果有犯罪事實為必要。是司法警察 （官）知有犯罪嫌疑者，亦應進行調查，並將調查結果報告 檢察官或其上級司法警察官。此之謂「知有犯罪嫌疑」之依 據，自不以「具有證據能力」之證據為限，諸如地方風聞、 新聞輿情及秘密證人之舉發，皆可資為開始調查或偵查之證 據資料。又「另案監聽」所得資料，倘非屬於通訊保障及監 察法第5 條第1 項所列各款之罪，亦非屬與本案具有關連性 之犯罪者，僅該監聽內容在該另案審判中不具證據能力而已 ，其於警察機關調查或檢察官偵查中，既因此而知有犯罪嫌 疑，為蒐集證據及調查犯罪情形，自得依據「另案監聽」所 得線索，發動搜索、扣押及逮捕或進行其他程序，難謂非屬 合法之偵查作為，其因此取得之衍生證據自具有證據能力， 並不受「另案監聽」之內容不得作為證據之影響。乃原判決 竟謂本件司法警察基於「另案監聽」所得通訊監察譯文資料 ，通知被告到案，因警方未依規定於發現後7 日內補行陳報 法院，該通訊監察譯文自無證據能力，故警方欠缺相當理由 傳喚被告到案，其通知被告到案，即為違法等旨，依上開說 明，自難謂適法。 ㈢、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢 察官起訴意旨指被告涉有前述施用第一級毒品罪嫌，已舉被 告於警詢及偵查中所為之自白，並佐以台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為其憑據。而卷查警 察係持臺灣臺北地方法院核發之搜索票依法進行搜索，且被 告復出具自願受搜索同意書及勘察採證同意書，同意警方人 員實施尿液之採證（見第4277號偵查卷第9 、10、19頁）， 則原判決以即令被告自願到警局製作筆錄，其人身自由已處 於受拘束之狀態，雖警察詢問被告是否願意採集尿液送驗， 被告答以「願意」。依當時被告所處情況，其在警局是否仍 可拒絕採尿而獲釋，實未可知。縱令被告有簽立同意採尿之 勘察採證同意書，惟參酌當時其人身自由已受拘束，司法警 察復告知必須驗尿，被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其 雖同意簽名，亦絕非「自願性」同意，因認警方對被告採驗 尿液係屬違法之強制處分，且係警方故意造成之違法，依刑 事訴訟法第158 條之4 規定權衡之結果，其所取得被告之尿 液及尿液檢驗報告書均無證據能力，而認為不得作為被告自 白之補強佐證（見原判決第11頁第15行至第17頁第17行）， 因而為被告有利之認定。惟原判決所稱：「即令被告係自願 到警局製作筆錄，其人身自由係處於受警方拘束之狀態，且 被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其雖同意簽名，亦絕非 自願性同意」等節部分，並未說明其所憑依據，亦未釐清被 告是否確非自願同行至警局並採尿，遽予推論警方對被告採 驗尿液係屬違法之強制處分，難謂無理由欠備之違誤。另原 判決既已敘明：「經依職權函詢新北市政府警察局少年警察 隊，該局在監聽到本案被告甲○○有疑似施用毒品犯嫌時， 因為錯誤認知另案監聽的概念，因而並無依照上述通訊保障 及監察法第18條之1 第1 項但書規定，於發現後7 日內補行 陳報檢察官以利向法院陳報」等語（見原判決第9 頁），則 該局人員既係錯誤認知另案監聽之概念，始未依規定於發現 後7 日內補行陳報檢察官，再參酌員警已依規定聲請法院核 發搜索票，被告又簽立同意採尿之勘察採證同意書，能否謂 承辦員警係出於惡意，亦非無研議之餘地。再稽諸卷附被告 於警詢、偵查中及第一審審理時筆錄之記載，被告於警詢、 偵查及第一審始終坦承有施用海洛因之行為（見106 年度毒 偵字第4277號卷第5 頁背面、第47頁，第一審卷第112、116 頁），且被告提起第二審上訴所具刑事上訴狀，僅主張其本 件所為符合自首減輕其刑規定之要件（見原審卷第23頁）， 均未就警方對其採驗尿液之程序有所質疑，則本件警方是否 確有在被告非出於「自願性」同意之情形下，逕行強制對被 告為採尿送驗之程序？即非無疑。實情如何，猶有進一步詳 加調查釐清之必要。乃原審未詳加調查釐清明白，遽認被告 並非「自願性」同意接受採尿，其尿液及尿液檢驗報告書均 無證據能力，不得作為被告自白之補強證據，而為被告無罪 之諭知，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 5 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 林 恆 吉 法官 江 翠 萍 法官 林 海 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 9 日