最高法院刑事判決 108年度台上字第991號
上 訴 人 曾志華
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第735號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第3921、5179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人曾志華有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1、2所示與楊仲平（業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張堵和、黃陳信之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品2 罪刑及諭知相關之沒收，並定其應執行有期徒刑3 年8 月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。本件上訴人販毒予張堵和之部分，原判決已詳敘如何依憑上訴人之自白、證人張堵和之證詞，及卷內共同正犯楊仲平要張堵和去找上訴人之通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人係依楊仲平指示交付甲基安非他命予張堵和，嗣後再由楊仲平向張堵和收取購毒價金之分工方式，與楊仲平有共同販賣甲基安非他命予張堵和之犯行，及從中賺取買賣價差之意圖。核與卷證資料相符。上訴人上開交付毒品之行為，實已參與販賣毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，其與楊仲平就上開販毒犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，至於實際獲利與否，無礙其犯行之成立。原判決以共同正犯論擬，適用法則並無違誤。上訴意旨以其僅受楊仲平委託將毒品交付張堵和，並未參與聯絡毒品交易，或收取價金，事後更未分得任何利潤，應僅論以幫助犯，執以指摘原判決適用法則不當云云，洵非適法之第三審上訴理由。
㈡證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。本件上訴人販毒予黃陳信之部分，原判決依憑上訴人原審之自白，參酌證人黃陳信所為確有依楊仲平之指示，以電話與上訴人聯繫，約在倉庫交易，上訴人交付毒品並收取價金之證詞，佐以卷附黃陳信與上訴人於毒品交易前聯絡相約見面之通訊監察譯文，及扣案之行動電話等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上述共同販賣甲基安非他命之犯行。並就黃陳信嗣後改稱此次交易是要向上訴人聯絡借工具及打桌球，不是購買毒品云云，如何與客觀事證不符，要係違實之詞，不足採信等旨，已於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無適用證據法則不當之違誤。而原判決就上訴人此部分犯行，係以黃陳信之前開證詞及上述證據資料，作為上訴人自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑黃陳信之單一證言，或上訴人之自白，即為上訴人不利之認定。且此部分事證已臻明確，亦難認有何調查未盡之違法。上訴意旨以楊仲平否認有與上訴人共同販賣毒品，且黃陳信之證詞前後不一，上訴人之白自是否可信，仍應調查其他證據，原判決僅採黃陳信不利上訴人證言為論罪依據，顯然有違證據法則及調查未盡之違法云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法行使，任意爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
三、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊或指派檢察事務官詢問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。所謂於偵查中無自白之機會，應指未曾受相關事實或已存證據資料之訊（詢）問，致因不知該部分事實已受偵查，而無自白全部或主要犯罪構成要件事實之機會而言。依原判決所載，本件警詢中雖未就販毒予黃陳信部分詢問上訴人，然偵查中檢察事務官已就此次販毒犯行詢問上訴人，而依上訴人陳述之內容，係否認有此次販毒犯行（見原判決第 8頁之⒉ ），並有該次詢問筆錄可稽（見交查卷第8頁反面），可徵偵查機關已給予上訴人就此次販毒犯行辯明犯罪嫌疑及自白之機會。原判決認上訴人僅於審判中坦承此次犯行，未於偵查中對此自白，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之法定要件，經核於法並無不合。上訴意旨執詞指摘其於偵查中未曾就上揭犯罪事實接受訊問云云，要屬誤會，亦非合法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第46條規定審判筆錄應由審判長簽名，若審判長未簽名亦未附記其事由，其訴訟程序固難謂無瑕疵，惟該瑕疵既非不能補正且已依法補正（見原審卷第342 頁），即於判決本旨無所影響。上訴意旨執此爭執本件訴訟程序違背法令，仍非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 108 年 4 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 陳 朱 貴
法官 何 信 慶
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 108 年 4 月 22 日
最高法院108年度台上字第991號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 108年度台上字第991號 上 訴 人 曾志華 選任辯護人 舒建中律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第735號， 起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第3921、5179號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人曾志華 有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1、2所示與楊 仲平（業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 張堵和、黃陳信之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑 判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品2 罪刑及諭知 相關之沒收，並定其應執行有期徒刑3 年8 月。已詳敘調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。 ㈠關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒 品罪責。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為 即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。本件上 訴人販毒予張堵和之部分，原判決已詳敘如何依憑上訴人之 自白、證人張堵和之證詞，及卷內共同正犯楊仲平要張堵和 去找上訴人之通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人係依楊 仲平指示交付甲基安非他命予張堵和，嗣後再由楊仲平向張 堵和收取購毒價金之分工方式，與楊仲平有共同販賣甲基安 非他命予張堵和之犯行，及從中賺取買賣價差之意圖。核與 卷證資料相符。上訴人上開交付毒品之行為，實已參與販賣 毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外 之幫助行為，其與楊仲平就上開販毒犯行，自有犯意聯絡及 行為分擔，至於實際獲利與否，無礙其犯行之成立。原判決 以共同正犯論擬，適用法則並無違誤。上訴意旨以其僅受楊 仲平委託將毒品交付張堵和，並未參與聯絡毒品交易，或收 取價金，事後更未分得任何利潤，應僅論以幫助犯，執以指 摘原判決適用法則不當云云，洵非適法之第三審上訴理由。 ㈡證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。本件上訴人販毒予黃陳信之部分，原 判決依憑上訴人原審之自白，參酌證人黃陳信所為確有依楊 仲平之指示，以電話與上訴人聯繫，約在倉庫交易，上訴人 交付毒品並收取價金之證詞，佐以卷附黃陳信與上訴人於毒 品交易前聯絡相約見面之通訊監察譯文，及扣案之行動電話 等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上述共同販賣甲基 安非他命之犯行。並就黃陳信嗣後改稱此次交易是要向上訴 人聯絡借工具及打桌球，不是購買毒品云云，如何與客觀事 證不符，要係違實之詞，不足採信等旨，已於理由內詳為論 述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之 證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違 背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無適用證據法則不當之 違誤。而原判決就上訴人此部分犯行，係以黃陳信之前開證 詞及上述證據資料，作為上訴人自白之補強證據，並以該補 強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要 非僅憑黃陳信之單一證言，或上訴人之自白，即為上訴人不 利之認定。且此部分事證已臻明確，亦難認有何調查未盡之 違法。上訴意旨以楊仲平否認有與上訴人共同販賣毒品，且 黃陳信之證詞前後不一，上訴人之白自是否可信，仍應調查 其他證據，原判決僅採黃陳信不利上訴人證言為論罪依據， 顯然有違證據法則及調查未盡之違法云云，係以自己之說詞 ，對原審採證認事之適法行使，任意爭執，殊非適法之第三 審上訴理由。 三、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊或指派 檢察事務官詢問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外 承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文 意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不 可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之 機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之 規定。所謂於偵查中無自白之機會，應指未曾受相關事實或 已存證據資料之訊（詢）問，致因不知該部分事實已受偵查 ，而無自白全部或主要犯罪構成要件事實之機會而言。依原 判決所載，本件警詢中雖未就販毒予黃陳信部分詢問上訴人 ，然偵查中檢察事務官已就此次販毒犯行詢問上訴人，而依 上訴人陳述之內容，係否認有此次販毒犯行（見原判決第 8 頁之⒉ ），並有該次詢問筆錄可稽（見交查卷第8頁反面） ，可徵偵查機關已給予上訴人就此次販毒犯行辯明犯罪嫌疑 及自白之機會。原判決認上訴人僅於審判中坦承此次犯行， 未於偵查中對此自白，尚不符合毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減刑之法定要件，經核於法並無不合。上訴意旨執 詞指摘其於偵查中未曾就上揭犯罪事實接受訊問云云，要屬 誤會，亦非合法之第三審上訴理由。 四、刑事訴訟法第46條規定審判筆錄應由審判長簽名，若審判長 未簽名亦未附記其事由，其訴訟程序固難謂無瑕疵，惟該瑕 疵既非不能補正且已依法補正（見原審卷第342 頁），即於 判決本旨無所影響。上訴意旨執此爭執本件訴訟程序違背法 令，仍非適法之第三審上訴理由。 五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 18 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 陳 朱 貴 法官 何 信 慶 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日