最高法院刑事提案裁定 108年度台上大字第4349號
上 訴 人
即 被 告 張勛逵
選任辯護人 陳慶尚律師
王兆華律師
上 訴 人
即 被 告 王格瑞
下列二項法律問題，本庭經評議後，認擬採為判決基礎之法律見解，或具有原則重要性，或與本院先前裁判之法律見解歧異，爰提案予刑事大法庭裁判：
本案提案之法律問題
一、證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1 款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益（下稱直接利得），應如何計算？（下稱法律問題一）。
二、計算內線交易直接利得範圍，應否扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費成本？（下稱法律問題二）。
理 由
壹、本案法律問題之基礎事實：
普格科技股份有限公司（下稱普格公司）為公開發行股票上櫃之公司，其董事長王格琮及實質董事即被告張勛逵於民國101 年10月20日知悉普格公司有不合營業常規交易而遭受鉅額損害，足以影響營運之重大事項。張勛逵旋於同年月22日將其持有普格公司股票250 仟股賣出。王格琮則於同年月24日中午12時許將上開消息告知其兄即被告王格瑞，王格瑞即於同日及翌（25）日上午11時21分許以前，陸續賣出其持有普格公司股票共970 仟股。普格公司迨於同年月25日晚上11時許，方在網路公開資訊觀測站揭露公開上開鉅額損害訊息，普格公司股價於次1 營業日（101 年10月26日）即呈現劇烈下跌之趨勢，迄同年11月19日止（共計17個營業日），均以跌停價收盤。
貳、法律見解：
一、法律問題一部分：
本院先前相同基礎事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異如下：
（一）實際所得法：
行為人獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，並於消息公開後再行賣出（或買入）股票，應以買賣股價之差額乘以股數計算其犯罪所得（本院採此見解之先前判決為101 年度台上字第3834號《明基電通案》、106 年度台非字第21號《捷普併購綠點案》、106年度台非字第223號《捷普併購綠點案》等判決）。
理由：
1.從證交法第171 條加重刑責的立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買進股票，股價上漲的增益也在犯罪既遂（內部人知悉重大消息並買賣股票時，無待再行賣出、買入，行為即已「既遂」）之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益，無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與立法目的背道而馳。
2.從罪刑相當目的面向以觀，內部人於何時買進與賣出股票，既均出於自主的選擇，則其因自身決定的買賣行為產生利益，自當承受其結果，無違罪責相當原則。
3.關於股票「價格漲跌之變化幅度」，不管是法律文義或是立法理由，均未說明須與「重大消息」的公開，具有因果關係，故法院於計算內線交易直接利得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。
4.因此，法院依已售出、獲利了結的個案情狀，擇用較適當、較簡明的實際所得法，援為內線交易直接利得計算方式，不僅合於本法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預見性原則。
（二）關聯所得法：
計算內線交易直接利得，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要。反之，若該股票價格之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，與該重大消息之公開，無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易直接利得之依據（本院採此見解之先前判決為96年度台上字第7644號《台開案》，相同見解為98年度台上字第4800號《台開案》、101年度台上字第1857號《台開案》、101年度台上字第5924號《千興公司案》、104 年度台上字第2438號《千興公司案》、104年度台上字第2932號《台開案》、105年度台上字第549號《力特光電案》等判決）。
理由：
1.依證交法第171條第2項之立法理由說明，計算直接利得之時點，應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」，應與計算內線交易直接利得具有重要關係，亦即必須該股票價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。若該股票價格之漲跌變化係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後之股票價格，作為計算內線交易直接利得之依據。
2.內線交易罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯），且為抽象危險犯，而非結果犯，並無所謂「犯罪結果發生」或「未遂犯」之概念。行為人一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，於其買入或賣出股票行為結束時，其犯罪即為完成。至其買入（或賣出）股票以後「復行賣出（或買入）之行為」，應屬其犯罪完成後所衍生之另一行為，與內線交易犯罪之構成要件無關，故其買入（或賣出）股票後縱未賣出（或買入），亦不影響其內線交易罪之成立。行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已。惟此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。
3.上述「特殊獲利或避損機會說」，在換算其替代價值上，雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專業鑑定始有可能確認），但符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易直接利得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸加重內線交易罪立法理由之旨意，因而較具適法性。若犯內線交易罪而買進之股票，縱尚未賣出，而「以犯罪行為既遂或結果發生時」為計算之時點，按「行為人買進之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，而有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬內線交易之直接利得，應不待言。
（三）擬制所得法：
以行為人買入（或賣出）股票之價格，與重大消息公開後某基準點的價格之差額，計算直接利得。就如何擇定擬制的基準價格，又可分為：
1.消息公開後10個營業日收盤平均價格（本院採此見解之先前判決為102 年度台上字第3211號《宏碁合併倚天案》、105年度台上字第1598號《名鐘科技案》、106年度台上字第86號《優盛醫技案》等判決）。
證交法第171條第2項立法理由說明計算直接利得之時點，應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；並例示「可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算」，因上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，變化因素過大，復就內線交易犯罪型態計算直接利得之方法，說明「可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又違反證交法第157條之1第1 項禁止內線交易規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第3 項定有明文，雖係就如何計算損害賠償之數額而規定，惟重大消息公開以後之10個營業日股票收盤平均價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間如具有相當因果關聯，以之作為計算內線交易直接利得之依據，並無違立法意旨。
2.消息公開後連續漲（跌）停收盤營業日平均價格（本院採此見解之先前判決為100 年度台上字第3633號《欣錩公司案》、103年度台上字第442號《勁永公司案》等判決）。
以消息公開以後連續漲（跌）停營業日（上開案例均為 3個營業日連續跌停）收盤平均價格為擬制性賣（買）價，即係以「犯罪既遂時」之股票市場交易價，計算內線交易直接利得。
3.消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格（本院採此見解之先前判決為102 年度台上字第4868號《嘉新水泥案》）。
消息公開後股價已達平穩之首日營業日，即為股價反應重大消息之結束日，並以該日收盤價作為內線交易行為人之擬制賣出（或買入）價格，計算其直接利得。
（四）兩個交易日差額法：
以消息公開前最近交易日的每股成交均價，擬制為行為人買入（或賣出）的價格，並以消息公開後18小時最近交易日的每股成交均價，擬制為再行賣出（或買入）時的價格，兩者差額乘以股數即為直接利得（本院採此見解之先前判決為107年度台上字第4438號《台開案》）。
理由：
1.法律之所以禁止內線交易，係因內線交易之行為人以其對於重大消息未公開前之資訊優勢買賣股票而獲取不法利益或避損之特殊機會，致影響證券交易之公平原則而破壞證券市場之安定與秩序；但於特定重大消息公開後，證券市場之投資人已經有充分機會獲悉該重大消息而平等取得資訊，該行為人已不再居於資訊優勢地位，則其買賣股票即為法所不禁。
2.重大消息公開後究須經過多久時間始為證券市場之投資人所吸收（即已反映於股價），不再影響投資人之資訊平等及證券交易之公平，雖同屬認定非易，惟95年1 月11日修正公布證交法第157條之1第1 項將原規定「在該消息未公開前」，修正為「在該消息未公開或公開後十二小時內」，亦即增訂12小時「沉澱期間」之規定，且依其立法理由說明：「消息公開後應保留一段合理之期間，使投資人得消化理解該消息並作出適當之反應，爰參酌美國、日本之規定（美國為公開後24小時，日本為公開後12小時）及我國之國情，並考量市場資訊之對稱性與限制公司內部人員買賣時點之合理性……」等旨。嗣又於99年6月2日修正公布延長該「沉澱期間」為18小時，應認立法者係參考前揭相關因素，認為重大消息公開後經過18小時後，該資訊優勢已被證券市場完全吸收而反映於股價，於公開前已獲悉該重大消息者，在該重大消息公開至沉澱期間屆滿後已不再具有該資訊優勢，其在此重大消息公開18小時後，縱使買入或賣出股票，亦不成立內線交易罪。換言之，立法者係以明文揭示重大消息在公開18小時後，該重大消息已為證券市場之投資人所吸收而反映於股價，若於此時買賣股票，即無資訊不平等之問題，亦不致影響證券市場交易之公平。
3.基於上述立法旨趣，為解決前述關於「特殊獲利或避損機會」替代價值換算問題，在實務操作上似可以「該重大消息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價，與該重大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均價之差額」，推定為該重大消息對於該公司股票每股價格影響程度之具體表徵。質言之，依上述基準所計算之每股價差，即相當於上述重大消息所造成特殊獲利或避損機會每股之換算價額。至實際操作、計算及調整，因可能具有專業需求，法院可囑託臺灣證券交易所或其他專業機構或人員依據上述基準加以計算。就本件獲悉重大利多消息而買入股票之情形而言，若依上述基準計算結果，兩者間有正數差額（即股票上漲之情形）者，則此項差額即為上述重大消息所形成特殊獲利機會而換（估）算之具體價額；反之，若依上述基準計算結果，該項差額為零或負數者（即股價未波動或僅有下跌之情形），應屬錯估利多消息之情形，但仍不影響其取得「特殊獲利或避損機會」之認定（因獲利機會僅係抽象存在，未必會發生實質利得）。
二、法律問題二部分：
本院先前相同基礎事實之裁判，亦有積極歧異見解如下：
（一）差額說（扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費成本）理由：證交法第171條第2項之立法理由揭明計算內線交易直接利得之數額，係採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其直接利得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）。（本院採此見解之先前判決如：96年度台上字第7644號《台開案》、98年度台上字第4800號《台開案》、100 年度台上字第3633號《欣錩公司案》、101 年度台上字第1857號《台開案》、101年度台上字第3834號《明基電通案》、102年度台上字第469號《力特光電案》、106年度台上字第86號《優盛醫技案》、107 年度台上字第1830號《陞技公司案》、107 年度台上字第4438號《台開案》，其餘判決不予一一載列）
（二）相對總額說（無庸扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費成本）理由：關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。
依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證交法第171 條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。關於交易稅、賣出及買進手續費均係行為人實行內線交易犯罪行為所支出之犯罪成本，依前揭說明並無扣除之必要（本院採此見解之先前判決為106年度台上字第1009號《綠能科技案》；105年度台上字第1598號《名鐘科技案》判決則基於另一觀點，認為採擬制所得法計算直接利得，對於實際上無稅費之支出部分，自無扣除稅費成本之必要）。
參、本庭擬採之法律見解
一、法律問題一部分：
擬採分割適用法，即以在消息公開後10個營業日內有否交易，分割適用實際所得法與擬制所得法
1.實際所得法：在消息公開後10個營業日內再行賣出（或買入）者，採實際所得法，依實際買入賣出價格之差額計算直接利得。
2.擬制所得法：對於事後未再賣出（或買入），或再行賣出（或買入）時間在消息公開後10個營業日之後者，採擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，擬制為再行賣出（或買入）價格，計算直接利得。
說明：
（一）證交法第171條於93年4月28日修正公布增訂時，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。」等旨，並未揭示明確的直接利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆係以市場供需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由雖就內線交易犯罪計算直接利得例示說明「可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，僅係一種原則性例示，尚難完全解決各種不同行為態樣的內線交易直接利得計算，縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」，實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意見，導出分歧的結論，造成內線交易直接利得計算無法確定之惡果。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法院解釋、適用法律的參考之一，不具有絕對的拘束力。
（二）從本條項立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買入（或賣出）股票，股價漲（跌）的增益（避損）也在犯罪既遂之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益（避損），無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與立法目的背道而馳。再者，不論是法律文義或是立法理由，均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」，須與「重大消息」的公開，具有因果關係，故法院於計算內線交易直接利得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。
（三）107年1月31日修正公布證交法第171條，將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更，但自一般通常文義來理解，可知內線交易犯罪的直接利得，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」的總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而實現的獲利；而「獲取財產上利益」部分，為行為人犯行終了時，預期本可以獲利但未取得之部分，即為「擬制性獲利金額」。誠然，關於消息公開後應以何時點、何一價額計算股價漲跌之變化幅度差額，證交法並無明文，然參之同法第157條之1 第3項就內線交易所生損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，亦係採取擬制性交易所得計算公式。蓋自證券交易實務而言，倘有重大影響公開發行公司股票價格之消息產生，該消息對於股價之影響約在10個營業日左右，立法者遂以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準，則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方式，實有援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益，亦合於立法本旨。
（四）從而，計算內線交線之直接利得，應以行為人獲悉消息後買入（或賣出）股票，在消息公開後10個營業日內有無再行賣出（或買入），分割適用實際所得法與擬制所得法。
亦即，對於事後再行賣出（或買入）部分，如在消息公開後10個營業日之內，採實際所得法，依實際買入賣出價格之差額計算直接利得。對於事後未再行賣出（或買入）或消息公開歷經10個營業日之後再行賣出（或買入）部分，採擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，擬制為再行賣出（或買入）價格，計算直接利得。蓋既擇定以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，10個營業日過後股價若仍有不正常之漲跌，通常可認與該消息本身並無因果關係，縱行為人於消息公開後逾10個營業日再行賣出（或買入）股票，仍以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為賣出（或買入）之價格，較為合理，也避免擬制所得之計算繫諸於行為人時隔多日再行交易與否，又陷入浮動不確定的狀態。
（五）綜上所述，採用簡明方便的實際所得法，輔以明確基準的擬制所得法，援為內線交易罪的直接利得計算方式，不僅合於證交法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預期性原則，應較可行。
二、法律問題二部分：
擬採相對總額說。
說明：
（一）刑法上沒收新制對於犯罪直接利得，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（本院108 年度台聲字第108號裁定參照）。
（二）在公開股票市場買賣股票以賺取差價，並非法律所禁止之投資或投機行為，而公司重大資訊為投資人所重視，屬影響股價之重要因素之一，並為買賣股票之判斷基礎。法律之所以禁止內線交易，係因內線交易之行為人以其對於重大消息未公開前之資訊優勢買賣股票，與不知該消息之一般投資人為對等交易，而獲取不法利益或避損，嚴重破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴。故內線交易罪沾染不法的範圍，不在於全部的交易總價，而在不法取得方式所產生利益或避損的價差。因此在前階段評價時，直接利得之數額乃其因而獲取利益或避損的價差總額，在後階段依總額原則即不扣除成本，自無須扣除交易所產生的證券交易稅及證券商手續費等稅費成本。
（三）107年1月31日修正公布證交法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38 條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」係指因犯罪而直接取得的直接利得，不包含間接利得，至於所稱計算時應扣除犯罪行為人之成本，僅係為配合實務運作，而有上開說明。惟目前實務上對於沒收犯罪直接利得之範圍，如前所述，係採相對總額說，倘計算內線交易直接利得另採差額說，則存有法律上對於同一直接利得，採用兩套截然不同規範的扭曲現象，此部分修正理由未參考最新實務關於沒收直接利得之計算模式，無足爰為計算內線交易直接利得之依據。
況且，以擬制所得法計算直接利得部分，如行為人並無再行交易之事實，實際上並無支出稅費等成本，若於直接利得計算中扣除並未支出的成本，使行為人坐享不法利得的利益，亦不符合事理之平及國民之法律感情。
肆、徵詢其他各庭之結果：
經徵詢其他各庭，就法律問題一部分，均同意本庭法律見解或結論（即採分割適用法）；關於法律問題二部分，除刑事第四庭、第六庭採差額說外，其餘各庭均同意本庭見解（即採相對總額說）。
伍、本庭經評議後認：
一、關於法律問題一，經由徵詢程序，形式上雖已取得一致見解，但法律問題一確具原則重要性，有提案刑事大法庭以統一法律見解為宜：
法院組織法第51條之3 之立法理由明揭：所謂法律見解具有原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解之必要性而言。內線交易之直接利得如何計算之問題，自證交法於93年修正增訂第171條第2項加重刑責規定後，即生爭議迄今未有定論，不僅實務上見解迭生歧異，有如前述，學術界爭論也未曾稍歇。此爭議具有高度專業性、重要性及普遍性，且證交法並未明定內線交易直接利得之擬制計算方法，援引同法第157條之1第3 項就內線交易行為民事賠償責任規定之法理，作為擬制處分價格，雖可謂制定法內之法律續造，其適法性合宜，然實有必要透過刑事大法庭言詞辯論程序之透明性、公正性與參與性，除使訴訟當事人、辯護人充分辯論以外，也讓專家學者有機會就此爭議，從法律或證券專業領域陳述意見，俾刑事大法庭檢證學術研究成果，結合法學理論與實務，以收廣徵博議之效，期法律見解至當合宜。故本庭認有即時、預為統一見解之必要性，因以本件法律問題一部分具原則重要性，爰依法院組織法第51條之3 規定，提案予刑事大法庭。
二、關於法律問題二，既存在積極歧異，尚不能經由徵詢程序取得一致見解，爰依法院組織法第51條之2 規定，提案予刑事大法庭。
陸、本庭擬指定庭員何信慶法官為刑事大法庭之庭員。
中華民國 110 年 1 月 27 日
刑事第八庭審判長法官 許 錦 印
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 劉 興 浪
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 110 年 1 月 28 日
最高法院108年度台上大字第4349號 一、台 張勛逵等違反證券交易法等罪提案予刑事大法庭案。
最高法院刑事提案裁定 108年度台上大字第4349號 上 訴 人 即 被 告 張勛逵 選任辯護人 陳慶尚律師 王兆華律師 上 訴 人 即 被 告 王格瑞 下列二項法律問題，本庭經評議後，認擬採為判決基礎之法律見 解，或具有原則重要性，或與本院先前裁判之法律見解歧異，爰 提案予刑事大法庭裁判： 本案提案之法律問題 一、證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1 款之內線交易 罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益（下稱直接利得），應 如何計算？（下稱法律問題一）。 二、計算內線交易直接利得範圍，應否扣除證券交易稅及證券商 手續費等稅費成本？（下稱法律問題二）。 理 由 壹、本案法律問題之基礎事實： 普格科技股份有限公司（下稱普格公司）為公開發行股票上 櫃之公司，其董事長王格琮及實質董事即被告張勛逵於民國 101 年10月20日知悉普格公司有不合營業常規交易而遭受鉅 額損害，足以影響營運之重大事項。張勛逵旋於同年月22日 將其持有普格公司股票250 仟股賣出。王格琮則於同年月24 日中午12時許將上開消息告知其兄即被告王格瑞，王格瑞即 於同日及翌（25）日上午11時21分許以前，陸續賣出其持有 普格公司股票共970 仟股。普格公司迨於同年月25日晚上11 時許，方在網路公開資訊觀測站揭露公開上開鉅額損害訊息 ，普格公司股價於次1 營業日（101 年10月26日）即呈現劇 烈下跌之趨勢，迄同年11月19日止（共計17個營業日），均 以跌停價收盤。 貳、法律見解： 一、法律問題一部分： 本院先前相同基礎事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧 異如下： （一）實際所得法： 行為人獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，並於消息公 開後再行賣出（或買入）股票，應以買賣股價之差額乘以 股數計算其犯罪所得（本院採此見解之先前判決為101 年 度台上字第3834號《明基電通案》、106 年度台非字第21 號《捷普併購綠點案》、106年度台非字第223號《捷普併 購綠點案》等判決）。 理由： 1.從證交法第171 條加重刑責的立法目的而言，既在「避免 犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息 而買進股票，股價上漲的增益也在犯罪既遂（內部人知悉 重大消息並買賣股票時，無待再行賣出、買入，行為即已 「既遂」）之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市 場因素所產生的增益，無異使內部人「不當享有犯罪利益 」，豈非與立法目的背道而馳。 2.從罪刑相當目的面向以觀，內部人於何時買進與賣出股票 ，既均出於自主的選擇，則其因自身決定的買賣行為產生 利益，自當承受其結果，無違罪責相當原則。 3.關於股票「價格漲跌之變化幅度」，不管是法律文義或是 立法理由，均未說明須與「重大消息」的公開，具有因果 關係，故法院於計算內線交易直接利得時，自無需考量影 響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。 4.因此，法院依已售出、獲利了結的個案情狀，擇用較適當 、較簡明的實際所得法，援為內線交易直接利得計算方式 ，不僅合於本法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預 見性原則。 （二）關聯所得法： 計算內線交易直接利得，必須該股票價格之變動與該重大 消息之公開，其間有相當之關聯者為必要。反之，若該股 票價格之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導 致，與該重大消息之公開，無相當因果關聯者，即不能以 該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易直接利得之 依據（本院採此見解之先前判決為96年度台上字第7644號 《台開案》，相同見解為98年度台上字第4800號《台開案 》、101年度台上字第1857號《台開案》、101年度台上字 第5924號《千興公司案》、104 年度台上字第2438號《千 興公司案》、104年度台上字第2932號《台開案》、105年 度台上字第549號《力特光電案》等判決）。 理由： 1.依證交法第171條第2項之立法理由說明，計算直接利得之 時點，應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且 例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之 變化幅度差額計算之」。所稱「消息公開後價格漲跌之變 化幅度之差額」，應與計算內線交易直接利得具有重要關 係，亦即必須該股票價格之變化幅度與該重大消息之公開 ，其間具有相當因果關聯為必要。若該股票價格之漲跌變 化係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大 消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後 之股票價格，作為計算內線交易直接利得之依據。 2.內線交易罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯） ，且為抽象危險犯，而非結果犯，並無所謂「犯罪結果發 生」或「未遂犯」之概念。行為人一旦有買入或賣出股票 之行為，其犯罪即為既遂，於其買入或賣出股票行為結束 時，其犯罪即為完成。至其買入（或賣出）股票以後「復 行賣出（或買入）之行為」，應屬其犯罪完成後所衍生之 另一行為，與內線交易犯罪之構成要件無關，故其買入（ 或賣出）股票後縱未賣出（或買入），亦不影響其內線交 易罪之成立。行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者， 僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而 已。惟此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利 益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂 時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉 及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後 之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內 線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時 其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確 認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因 素加以評估鑑定。 3.上述「特殊獲利或避損機會說」，在換算其替代價值上， 雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專 業鑑定始有可能確認），但符合內線交易罪之性質及犯罪 所得之概念，亦較能落實內線交易直接利得之計算與前述 重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸加重 內線交易罪立法理由之旨意，因而較具適法性。若犯內線 交易罪而買進之股票，縱尚未賣出，而「以犯罪行為既遂 或結果發生時」為計算之時點，按「行為人買進之股數與 消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，而有正數 之差額者，則其所加值之利益，仍屬內線交易之直接利得 ，應不待言。 （三）擬制所得法： 以行為人買入（或賣出）股票之價格，與重大消息公開後 某基準點的價格之差額，計算直接利得。就如何擇定擬制 的基準價格，又可分為： 1.消息公開後10個營業日收盤平均價格（本院採此見解之先 前判決為102 年度台上字第3211號《宏碁合併倚天案》、 105年度台上字第1598號《名鐘科技案》、106年度台上字 第86號《優盛醫技案》等判決）。 證交法第171條第2項立法理由說明計算直接利得之時點， 應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；並例示「 可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料 加以計算」，因上開立法理由所例示之計算方式，既無明 確標準，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，變化 因素過大，復就內線交易犯罪型態計算直接利得之方法， 說明「可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變 化幅度差額計算之」。又違反證交法第157條之1第1 項禁 止內線交易規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入 或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均 價格之差額，負損害賠償責任，同條第3 項定有明文，雖 係就如何計算損害賠償之數額而規定，惟重大消息公開以 後之10個營業日股票收盤平均價格之變化幅度與該重大消 息之公開，其間如具有相當因果關聯，以之作為計算內線 交易直接利得之依據，並無違立法意旨。 2.消息公開後連續漲（跌）停收盤營業日平均價格（本院採 此見解之先前判決為100 年度台上字第3633號《欣錩公司 案》、103年度台上字第442號《勁永公司案》等判決）。 以消息公開以後連續漲（跌）停營業日（上開案例均為 3 個營業日連續跌停）收盤平均價格為擬制性賣（買）價， 即係以「犯罪既遂時」之股票市場交易價，計算內線交易 直接利得。 3.消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格（本院採 此見解之先前判決為102 年度台上字第4868號《嘉新水泥 案》）。 消息公開後股價已達平穩之首日營業日，即為股價反應重 大消息之結束日，並以該日收盤價作為內線交易行為人之 擬制賣出（或買入）價格，計算其直接利得。 （四）兩個交易日差額法： 以消息公開前最近交易日的每股成交均價，擬制為行為人 買入（或賣出）的價格，並以消息公開後18小時最近交易 日的每股成交均價，擬制為再行賣出（或買入）時的價格 ，兩者差額乘以股數即為直接利得（本院採此見解之先前 判決為107年度台上字第4438號《台開案》）。 理由： 1.法律之所以禁止內線交易，係因內線交易之行為人以其對 於重大消息未公開前之資訊優勢買賣股票而獲取不法利益 或避損之特殊機會，致影響證券交易之公平原則而破壞證 券市場之安定與秩序；但於特定重大消息公開後，證券市 場之投資人已經有充分機會獲悉該重大消息而平等取得資 訊，該行為人已不再居於資訊優勢地位，則其買賣股票即 為法所不禁。 2.重大消息公開後究須經過多久時間始為證券市場之投資人 所吸收（即已反映於股價），不再影響投資人之資訊平等 及證券交易之公平，雖同屬認定非易，惟95年1 月11日修 正公布證交法第157條之1第1 項將原規定「在該消息未公 開前」，修正為「在該消息未公開或公開後十二小時內」 ，亦即增訂12小時「沉澱期間」之規定，且依其立法理由 說明：「消息公開後應保留一段合理之期間，使投資人得 消化理解該消息並作出適當之反應，爰參酌美國、日本之 規定（美國為公開後24小時，日本為公開後12小時）及我 國之國情，並考量市場資訊之對稱性與限制公司內部人員 買賣時點之合理性……」等旨。嗣又於99年6月2日修正公 布延長該「沉澱期間」為18小時，應認立法者係參考前揭 相關因素，認為重大消息公開後經過18小時後，該資訊優 勢已被證券市場完全吸收而反映於股價，於公開前已獲悉 該重大消息者，在該重大消息公開至沉澱期間屆滿後已不 再具有該資訊優勢，其在此重大消息公開18小時後，縱使 買入或賣出股票，亦不成立內線交易罪。換言之，立法者 係以明文揭示重大消息在公開18小時後，該重大消息已為 證券市場之投資人所吸收而反映於股價，若於此時買賣股 票，即無資訊不平等之問題，亦不致影響證券市場交易之 公平。 3.基於上述立法旨趣，為解決前述關於「特殊獲利或避損機 會」替代價值換算問題，在實務操作上似可以「該重大消 息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價，與該重 大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均 價之差額」，推定為該重大消息對於該公司股票每股價格 影響程度之具體表徵。質言之，依上述基準所計算之每股 價差，即相當於上述重大消息所造成特殊獲利或避損機會 每股之換算價額。至實際操作、計算及調整，因可能具有 專業需求，法院可囑託臺灣證券交易所或其他專業機構或 人員依據上述基準加以計算。就本件獲悉重大利多消息而 買入股票之情形而言，若依上述基準計算結果，兩者間有 正數差額（即股票上漲之情形）者，則此項差額即為上述 重大消息所形成特殊獲利機會而換（估）算之具體價額； 反之，若依上述基準計算結果，該項差額為零或負數者（ 即股價未波動或僅有下跌之情形），應屬錯估利多消息之 情形，但仍不影響其取得「特殊獲利或避損機會」之認定 （因獲利機會僅係抽象存在，未必會發生實質利得）。 二、法律問題二部分： 本院先前相同基礎事實之裁判，亦有積極歧異見解如下： （一）差額說（扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費成本） 理由：證交法第171條第2項之立法理由揭明計算內線交易直接利 得之數額，係採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」） ，亦即其直接利得之計算，應扣除買入股票之成本（包括 股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣 除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）。（本院採 此見解之先前判決如：96年度台上字第7644號《台開案》 、98年度台上字第4800號《台開案》、100 年度台上字第 3633號《欣錩公司案》、101 年度台上字第1857號《台開 案》、101年度台上字第3834號《明基電通案》、102年度 台上字第469號《力特光電案》、106年度台上字第86號《 優盛醫技案》、107 年度台上字第1830號《陞技公司案》 、107 年度台上字第4438號《台開案》，其餘判決不予一 一載列） （二）相對總額說（無庸扣除證券交易稅及證券商手續費等稅費 成本） 理由：關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應 僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行 犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交 易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修 正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得 係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」 要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。 依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會 平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲 利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證交法第171 條 第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩 序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無 關，本無扣除成本之必要。關於交易稅、賣出及買進手續 費均係行為人實行內線交易犯罪行為所支出之犯罪成本， 依前揭說明並無扣除之必要（本院採此見解之先前判決為 106年度台上字第1009號《綠能科技案》；105年度台上字 第1598號《名鐘科技案》判決則基於另一觀點，認為採擬 制所得法計算直接利得，對於實際上無稅費之支出部分， 自無扣除稅費成本之必要）。 參、本庭擬採之法律見解 一、法律問題一部分： 擬採分割適用法，即以在消息公開後10個營業日內有否交易 ，分割適用實際所得法與擬制所得法 1.實際所得法：在消息公開後10個營業日內再行賣出（或買入 ）者，採實際所得法，依實際買入賣出價格之差額計算直接 利得。 2.擬制所得法：對於事後未再賣出（或買入），或再行賣出（ 或買入）時間在消息公開後10個營業日之後者，採擬制所得 法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，擬制為再行賣 出（或買入）價格，計算直接利得。 說明： （一）證交法第171條於93年4月28日修正公布增訂時，其立法理 由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜 有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『 計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以『犯罪行為既 遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時 該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關 交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計 算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息 公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦 可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度 比較，乘以操縱股數，計算其差額。」等旨，並未揭示明 確的直接利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素 錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆係以市場供 需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之 價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌 之絕對原因。立法理由雖就內線交易犯罪計算直接利得例 示說明「可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之 變化幅度差額計算之」，僅係一種原則性例示，尚難完全 解決各種不同行為態樣的內線交易直接利得計算，縱使理 論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」， 實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意 見，導出分歧的結論，造成內線交易直接利得計算無法確 定之惡果。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法 院解釋、適用法律的參考之一，不具有絕對的拘束力。 （二）從本條項立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪 所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買入（或賣出）股 票，股價漲（跌）的增益（避損）也在犯罪既遂之後，如 扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益 （避損），無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與 立法目的背道而馳。再者，不論是法律文義或是立法理由 ，均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」，須與「重大消 息」的公開，具有因果關係，故法院於計算內線交易直接 利得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因 素。 （三）107年1月31日修正公布證交法第171條，將其第2項「犯罪 所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅 係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更， 但自一般通常文義來理解，可知內線交易犯罪的直接利得 ，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」的總 和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣 出）再行賣出（或買入）之價差而實現的獲利；而「獲取 財產上利益」部分，為行為人犯行終了時，預期本可以獲 利但未取得之部分，即為「擬制性獲利金額」。誠然，關 於消息公開後應以何時點、何一價額計算股價漲跌之變化 幅度差額，證交法並無明文，然參之同法第157條之1 第3 項就內線交易所生損害賠償金額，明定以「消息公開後10 個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，亦係採取擬制 性交易所得計算公式。蓋自證券交易實務而言，倘有重大 影響公開發行公司股票價格之消息產生，該消息對於股價 之影響約在10個營業日左右，立法者遂以此作為計算民事 損害賠償數額之擬制基準，則犯內線交易罪之擬制所得既 無明文規定計算方式，實有援用民事上處理類似情形之前 揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬 制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上 利益，亦合於立法本旨。 （四）從而，計算內線交線之直接利得，應以行為人獲悉消息後 買入（或賣出）股票，在消息公開後10個營業日內有無再 行賣出（或買入），分割適用實際所得法與擬制所得法。 亦即，對於事後再行賣出（或買入）部分，如在消息公開 後10個營業日之內，採實際所得法，依實際買入賣出價格 之差額計算直接利得。對於事後未再行賣出（或買入）或 消息公開歷經10個營業日之後再行賣出（或買入）部分， 採擬制所得法，以消息公開後10個營業日收盤平均價格， 擬制為再行賣出（或買入）價格，計算直接利得。蓋既擇 定以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出 （或買入）之價格，10個營業日過後股價若仍有不正常之 漲跌，通常可認與該消息本身並無因果關係，縱行為人於 消息公開後逾10個營業日再行賣出（或買入）股票，仍以 消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為賣出（或買入 ）之價格，較為合理，也避免擬制所得之計算繫諸於行為 人時隔多日再行交易與否，又陷入浮動不確定的狀態。 （五）綜上所述，採用簡明方便的實際所得法，輔以明確基準的 擬制所得法，援為內線交易罪的直接利得計算方式，不僅 合於證交法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預期性 原則，應較可行。 二、法律問題二部分： 擬採相對總額說。 說明： （一）刑法上沒收新制對於犯罪直接利得，係採相對總額原則或 稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行 為人犯罪有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬 、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱 直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範 圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已 及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取 得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方 式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得 範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因 給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之 成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節 一律沒收而有侵害財產權之虞（本院108 年度台聲字第10 8號裁定參照）。 （二）在公開股票市場買賣股票以賺取差價，並非法律所禁止之 投資或投機行為，而公司重大資訊為投資人所重視，屬影 響股價之重要因素之一，並為買賣股票之判斷基礎。法律 之所以禁止內線交易，係因內線交易之行為人以其對於重 大消息未公開前之資訊優勢買賣股票，與不知該消息之一 般投資人為對等交易，而獲取不法利益或避損，嚴重破壞 證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券 市場之公正性、健全性之信賴。故內線交易罪沾染不法的 範圍，不在於全部的交易總價，而在不法取得方式所產生 利益或避損的價差。因此在前階段評價時，直接利得之數 額乃其因而獲取利益或避損的價差總額，在後階段依總額 原則即不扣除成本，自無須扣除交易所產生的證券交易稅 及證券商手續費等稅費成本。 （三）107年1月31日修正公布證交法第171條第2項，將「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正 理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票 之市場交易價格或當時該公司資產之市值為認定基準，而 不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於 內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯 罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁 判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38 條之 1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣 除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪 認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取 之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯 罪獲取之財物或財產上利益」係指因犯罪而直接取得的直 接利得，不包含間接利得，至於所稱計算時應扣除犯罪行 為人之成本，僅係為配合實務運作，而有上開說明。惟目 前實務上對於沒收犯罪直接利得之範圍，如前所述，係採 相對總額說，倘計算內線交易直接利得另採差額說，則存 有法律上對於同一直接利得，採用兩套截然不同規範的扭 曲現象，此部分修正理由未參考最新實務關於沒收直接利 得之計算模式，無足爰為計算內線交易直接利得之依據。 況且，以擬制所得法計算直接利得部分，如行為人並無再 行交易之事實，實際上並無支出稅費等成本，若於直接利 得計算中扣除並未支出的成本，使行為人坐享不法利得的 利益，亦不符合事理之平及國民之法律感情。 肆、徵詢其他各庭之結果： 經徵詢其他各庭，就法律問題一部分，均同意本庭法律見解 或結論（即採分割適用法）；關於法律問題二部分，除刑事 第四庭、第六庭採差額說外，其餘各庭均同意本庭見解（即 採相對總額說）。 伍、本庭經評議後認： 一、關於法律問題一，經由徵詢程序，形式上雖已取得一致見解 ，但法律問題一確具原則重要性，有提案刑事大法庭以統一 法律見解為宜： 法院組織法第51條之3 之立法理由明揭：所謂法律見解具有 原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬 新興、重大且普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解 之必要性而言。內線交易之直接利得如何計算之問題，自證 交法於93年修正增訂第171條第2項加重刑責規定後，即生爭 議迄今未有定論，不僅實務上見解迭生歧異，有如前述，學 術界爭論也未曾稍歇。此爭議具有高度專業性、重要性及普 遍性，且證交法並未明定內線交易直接利得之擬制計算方法 ，援引同法第157條之1第3 項就內線交易行為民事賠償責任 規定之法理，作為擬制處分價格，雖可謂制定法內之法律續 造，其適法性合宜，然實有必要透過刑事大法庭言詞辯論程 序之透明性、公正性與參與性，除使訴訟當事人、辯護人充 分辯論以外，也讓專家學者有機會就此爭議，從法律或證券 專業領域陳述意見，俾刑事大法庭檢證學術研究成果，結合 法學理論與實務，以收廣徵博議之效，期法律見解至當合宜 。故本庭認有即時、預為統一見解之必要性，因以本件法律 問題一部分具原則重要性，爰依法院組織法第51條之3 規定 ，提案予刑事大法庭。 二、關於法律問題二，既存在積極歧異，尚不能經由徵詢程序取 得一致見解，爰依法院組織法第51條之2 規定，提案予刑事 大法庭。 陸、本庭擬指定庭員何信慶法官為刑事大法庭之庭員。 中 華 民 國 110 年 1 月 27 日 刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 李 英 勇 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 1 月 28 日