最高法院108年度台非字第139號 違反毒品危害防制條例

最高法院108年度台非字第139號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第139號 上　訴　人　最高檢察署檢察總長 被　　　告　鄭博升 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法 院高雄分院中華民國99年12月28日第二審確定判決（99年度上訴 字第1872、1880號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字 第1128、3951號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於其附表編號5 、6 、7 、10部分均撤銷。 鄭博升犯如附表編號5 、6 、7 、10所示各罪，各處如附表所示 之刑。 理 由 壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且 檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告 罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀 減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白， 始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人 在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於 審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。查：（一）、毒品 危害防制條例於民國98 年5月20日修正公布，其中第17條增 列第2 項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。』其立法目的為使犯該條例第4條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以 開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中 均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被 告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量 ，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事 被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權 ，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則 為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95 條第1 款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。 』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正 當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告 時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所 為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本 應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事 法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵 查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實 現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而 影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應 為有利於被告之認定。最高法院100 年度台上字第2604號判 決意旨、102 年度台上字第2878號判決意旨可資參照。二、 經查，被告鄭博升所涉犯原審判決附表編號5、6、7、10 所 示販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之4 次犯行，遍 觀卷附之被告鄭博升警詢及偵訊筆錄，承辦警員雖於99 年2 月4 日之第4次警詢筆錄中有概括提問『你除所說4人，有無 賣Ｋ他命給他人？被告答：沒有。』（詳見屏東縣政府警察 局刑案偵查卷宗第29頁及屏東地檢署99年度偵字第1128號案 卷第33頁），隨後同日檢察官偵訊被告時，並未再予提及上 開問題。嗣承辦警員分別於99年3月3日及同年月30日製作證 人李文智及蔡侑成之調查筆錄（內容陳述證人李文智及蔡侑 成有於原審判決附表編號5、6、7、10 所示時間、地點向被 告購買第三級毒品愷他命，李文智部分詳見上開偵查卷宗第 62 頁至第64頁；蔡侑成部分詳見上開偵查卷宗第83 頁至第 87頁），之後並未見警員及檢察官曾再提訊被告，讓被告對 於有無於原審判決附表編號5、6、7、10 所示時間、地點販 賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成表示意見，揆諸上開 最高法院判決意旨，被告就附表編號5、6、7、10 所示販賣 第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之犯行，得依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。原審未依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，顯有判決不適用法則之 違背法令。三、案經確定，且不利於被告，而有提起非常上 訴之必要。爰依刑事訴訟法第441條、443條提起非常上訴， 以資糾正」等語。 貳、本院按： 判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟 法第378 條定有明文。查毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第 95條第1 項第1 款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法 第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該 犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上 揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律 程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴 之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的。原判決認定被告鄭 博升犯有如其附表（下稱附表）編號5 、6 、7 、10所示， 販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之4 次犯行，固以 被告於審判中之自白及卷證資料為憑據，然遍觀卷附被告之 警詢及偵訊筆錄，員警雖於99年2 月4 日警詢時曾概括提問 「你除所說4 人〈不包含李文智、蔡侑成〉，有無賣K 他命 給他人？」，經被告答稱「沒有」（見屏東縣政府警察局刑 案偵查卷宗第29頁、第1128號偵卷第33頁），隨後檢察官於 同日偵訊被告時，則未再提及上揭問題。嗣員警分別於99年 3 月3 日及同年月30日製作證人李文智及蔡侑成之調查筆錄 （內容證述其等有於附表編號5 、6 、7 、10所示時、地向 被告購買第三級毒品愷他命，見上揭偵查卷宗第62至64頁、 第83至87頁），而員警及檢察官均未曾再提訊被告，致被告 未能對其有無於附表5、6、7、10 所示時、地販賣第三級毒 品予李文智及蔡侑成之事表示意見，揆諸上揭說明，被告就 附表編號5、6、7、10 所示販賣第三級毒品予李文智及蔡侑 成之犯行，當有依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 或免除其刑之適用。原判決就此例外僅有審判中之自白亦得 適用上開減刑規定之部分，漏未適用該條項減刑，各判處有 期徒刑5 年，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不 利被告，此部分非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本 院將原判決關於被告上開部分予以撤銷，另適用前揭條例自 白減刑之規定，判決如主文第2 項所示之刑，以資救濟。至 原判決論處被告同附表其餘販賣第三級毒品罪刑部分，非常 上訴意旨並未指摘有何違法，自不在本院審究之列，故原判 決就被告所犯附表編號1至15 之罪刑，原諭知之應執行刑部 分，縱然認有違法，但因其中編號5、6、7、10 之罪刑部分 ，業經本院撤銷改判，原諭知之應執行刑即已失所依附，且 上開撤銷改判部分，尚待與附表其餘所示之罪刑，另定其應 執行刑，本院爰不於本件另為無實益之定應執行刑。又非常 上訴係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應 以原裁判當時之法律為適用之準據。原判決確定後，刑法及 毒品危害防制條例之沒收相關條文雖經修正，本院仍適用原 審判決時相關法條，以為判決之依據，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第446 條， 毒品危害防制條例（104年2月4日修正生效前）第4條第3 項、第 17 條第2項、（105年7月1日修正生效前）第19條第1項，刑法第 11 條、（105年7月1日修正生效前）第38條第1項第1款、第2 款 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 11 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 梁 宏 哲 法官 楊 智 勝 法官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 7 月 15 日 本案論罪條文 104年2月4日修正生效前毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。