最高法院刑事判決 109年度台上字第1566號
上 訴 人 高偕傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第361號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人高偕傑有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人已主動告知本件毒品上游為張朝順，雖員警未能循線查獲，但已知上訴人深具悔意且積極想要彌補過錯，應可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
㈡本件事前已為警喬裝所緝，未造成危及他人，符合不能犯之要件，應依刑法第26條予以減輕或免除其刑〈按不能犯係不罰，而非減輕或免除其刑〉。
㈢上訴人犯後態度良好、積極配合供出毒品上游，整個犯罪過程係遭損友所利用，又無任何真正犯罪所得而損及他人，原審判處有期徒刑2 年著實有情輕法重之情形，應有刑法第59條之適用。
四、惟按：
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明上訴人於第一審固曾供稱「肯德基」真實姓名為張朝順，並指認張朝順之照片及其持用之手機號碼，惟經原審函請新北市政府警察局海山分局循線追查，經該分局查詢上訴人所供述之毒品上游綽號「肯德基」之男子持用手機門號096*****，申設人係蔡易宣（現名蔡奕辰）而非上訴人於第一審審理時所指認之張朝順，本件未能因上訴人之供述查獲毒品上游等情，有新北市政府警察局海山分局民國108年3月27日新北警海刑字第0000000000號函在卷可稽。本件並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，上訴人自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕或免除其刑等旨。又於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示「無」等（見原審卷第160 頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，於法無違。
㈡刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已敘明毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒；審酌上訴人為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，對他人身心健康及社會治安危害非輕，參以上訴人本件犯行已依未遂犯減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑1 年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。核其論斷於法尚無違誤。
五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，並對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 4 月 14 日
最高法院109年度台上字第1566號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 109年度台上字第1566號 上 訴 人 高偕傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第361號，起訴 案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7319號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認為上訴人高偕傑有其事實欄所載犯行，因而維 持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期 徒刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳 敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 三、上訴意旨略稱： ㈠上訴人已主動告知本件毒品上游為張朝順，雖員警未能循線 查獲，但已知上訴人深具悔意且積極想要彌補過錯，應可依 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。 ㈡本件事前已為警喬裝所緝，未造成危及他人，符合不能犯之 要件，應依刑法第26條予以減輕或免除其刑〈按不能犯係不 罰，而非減輕或免除其刑〉。 ㈢上訴人犯後態度良好、積極配合供出毒品上游，整個犯罪過 程係遭損友所利用，又無任何真正犯罪所得而損及他人，原 審判處有期徒刑2 年著實有情輕法重之情形，應有刑法第59 條之適用。 四、惟按： ㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（ 官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審 法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已 因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以 資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲， 事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行 追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。原判決業已說明上訴人於第一審固曾 供稱「肯德基」真實姓名為張朝順，並指認張朝順之照片及 其持用之手機號碼，惟經原審函請新北市政府警察局海山分 局循線追查，經該分局查詢上訴人所供述之毒品上游綽號「 肯德基」之男子持用手機門號096*****，申設人係蔡易宣（ 現名蔡奕辰）而非上訴人於第一審審理時所指認之張朝順， 本件未能因上訴人之供述查獲毒品上游等情，有新北市政府 警察局海山分局民國108年3月27日新北警海刑字第00000000 00號函在卷可稽。本件並無因上訴人之供述而查獲其他正犯 或共犯，上訴人自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定予以減輕或免除其刑等旨。又於原審審判期日審判長詢 以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示「無」 等（見原審卷第160 頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無 上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原 判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑 之適用，於法無違。 ㈡刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至 侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無 侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及 行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害 法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵 害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基 於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內 ）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝 買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣 第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝， 並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完 成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上 又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未 遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認 識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂 至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。 ㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已敘明毒品之危害，除 戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復 因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社 會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關 法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各 大媒體廣泛宣導反毒；審酌上訴人為貪圖不法利益，竟漠視 法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品甲基安非他 命、MDMA，對他人身心健康及社會治安危害非輕，參以上訴 人本件犯行已依未遂犯減輕其刑，再依毒品危害防制條例第 17條第2項規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑1 年9 月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符， 自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。核其論斷於 法尚無違誤。 五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，並對原審採證、認 事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明， 其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 鄧 振 球 法官 汪 梅 芬 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 4 月 14 日