最高法院109年度台上字第2316號 違反貪污治罪條例等罪

最高法院109年度台上字第2316號 違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 109年度台上字第2316號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀 上　訴　人　 即　被　告　郭仲文 選任辯護人　陳怡榮律師 　翁偉倫律師 　洪巧華律師 被　　　告　李國輝　 　辛西壽　 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高 等法院中華民國109 年2月18日第二審判決（106年度上訴字第33 02號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第5466、57 98、9561、9562、9563、9564、9565號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於郭仲文、李國輝及辛西壽行使公務員登載不實文書無 罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分（即被告郭仲文、李國輝及辛西壽被訴行使公 務員登載不實文書無罪部分）： 一、本件原判決以公訴意旨略以：被告郭仲文、李國輝、辛西壽 （下稱被告等）於民國102 年8 月19日起至103 年5 月9 日 止，均係任職於捷運警察隊刑事組警員，為依據法令服務於 地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，竟 基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，為下列犯行，嗣更持 以申領超勤加班費而行使之，足以生損害於警察機關對於員 警備勤、退勤管理及核發加班費之正確性：㈠郭仲文、李國 輝均明知郭仲文於102 年8 月19日晚間8 時至12時，未實際 擔服刑案偵查勤務而與姓名年籍不詳友人在外聚餐飲酒；郭 仲文明知其於103年1月4日晚間8時至12時，未實際擔服侵占 （案）勤務而係在家休息；郭仲文、李國輝均明知郭仲文於 103年5月9日晚間9時至12時，未實際擔服備勤勤務而係與袁 雲澂在外聚餐飲酒，且均未返回捷運警察隊隊部簽退，卻由 李國輝在該警察隊所設置「警員出入及領用槍枝彈藥、無線 電機、行動電腦登記簿」上，偽簽退勤紀錄。㈡郭仲文、辛 西壽均明知辛西壽於102年9月24日上午11時至下午3 時，並 未在捷運警察隊隊部擔服備勤勤務而係在賴俊宏所任職、址 設於○○市○○區○○○○路0段00號之格上當舖，卻由郭 仲文在該警察隊所設置系爭登記簿上，偽簽到勤紀錄。因認 被告等均涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實 文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而 撤銷第一審關於上開分別論處被告等（共同）犯公務員登載 不實罪刑部分之判決，改判諭知被告等此部分均無罪，固非 無見。 二、惟查： （一）稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第 3 項定有明文。故公務員於執行公務時，在職務上所製作 之文書均屬之，不因其文書之用途係對外或對內而有不同 。而刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員 明知不實，故於其職務上所掌之公文書予以虛偽登載，足 以生損害於公眾或他人，為其構成要件，並以製作該公文 書之公務員為犯罪主體。該罪之處罰，係以保護公文書之 正確性為目的，祇要其登載之內容失真係出於明知，其犯 罪即屬成立。而該條所謂公務員於職務上所掌之公文書， 係指公務員就其職務上應登載製作之文書，亦即公務員在 其職權範圍內應將職務上有關事項，如實記錄製作之文書 而言。故凡於公務員職務上有直接關係，或與該職務之執 行有密切關聯性而應予登載相關事項之文書，均屬刑法第 213 條所規範之公務員職務上所掌之公文書。 （二）本件卷附「臺北市政府警察局捷運警察隊員警出入及領用 槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」（下稱系爭登記 簿），依其需登載之各項內容所示，似應由該隊員警按實 際出入日期、時間，及外出領用（還）槍彈、無線電機、 行動電腦之型式槍號、彈數、機號，與相關領用事由、前 往地點等各項如實登載，且依該系爭登記簿所示記載內容 觀之，員警亦確有就退勤、巡邏備勤、返組、值班等實際 執行勤務之事項予以登載，並由該員警簽署職別、姓名。 果若無訛，系爭登記簿既由名義人，以文字加以記述，而 記載在該登記簿上，該記載內容又係表示一定之事實，其 意義符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件 ，自為文書之一種。而原判決亦認被告等均係值勤之捷運 警察，為刑法第10條第2 項所規定之公務員。則系爭登記 簿縱作為警察機關內部管理考核措施之用，然各執行警察 勤務之員警，於其上登載到勤、退勤、備勤時間及領用公 務上執行勤務所必須之槍彈、無線電機、行動電腦等公物 事項後簽名，依上揭說明，是否與其執行警察職務無關， 僅為警察主管機關對於員警之出入及領取相關物品控管之 用，非屬員警職務上所掌之文書，容有再予研求之餘地。 況有關本件系爭登記簿之設置（登載）目的，有無對該隊 員警執行勤務之考核、簽到退、領用（還）槍彈、電機管 制，甚或據以核發加班費之依據等作用，故應由服勤之員 警（本人）親自登載（簽署）之事實，似未見原判決加以 剖析說明，即以系爭登記簿之登載本係主管單位之職責， 即使委由員警自行登載，仍非屬員警職務上所掌之公文書 ，認被告等在系爭紀錄簿上故為不實登載，仍與刑法第21 3 條公務員登載不實文書罪之構成要件有間，而不構成該 罪等語，亦難謂無理由欠備之違法。 三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認檢察官上訴為有理由。原判決前揭部分既有上揭 違誤，本院無從據以為裁判，原判決關於該部分即有應予撤 銷發回更審之原因。 貳、駁回上訴部分（即關於郭仲文上訴及檢察官對被告郭仲文上 訴部分）： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告郭仲文有原判決事實欄二、三所記載之犯行，均事 證明確，因而撤銷第一審關於郭仲文上開事實欄三部分之不 當之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處對於主管 事務圖利罪刑，暨褫奪公權及相關之沒收追徵；另維持第一 審關於上開事實二依想像競合犯之例，從一重論處郭仲文對 於主管事務圖利罪刑，暨褫奪公權及相關沒收追徵之判決， 駁回郭仲文此部分在第二審之上訴；並就上開撤銷改判及上 訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑6 年，褫奪公權5 年 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得 心證理由。 二、郭仲文上訴意旨略稱： （一）原判決僅以郭仲文時常前往英皇酒店消費，且出資新臺幣 （下同）30萬元投資，即推論郭仲文對於英皇酒店有小姐 在包廂內裸露上半身跳舞供男客觀看撫摸一事知之甚詳， 而為上訴人犯主管事務圖利罪之有罪認定，徒以推論方式 將郭仲文可能為不確定故意之認識，混淆認定為明知違背 法令之直接故意。而證人即同案被告陳俊宏未曾告知郭仲 文該酒店轉變經營模式，郭仲文雖匯款與陳俊宏30萬元款 項，惟僅負責出資，並不知悉公司實際經營狀況，其投資 金額亦不足左右該酒店之經營模式。原判決就此未論述其 形成心證之理由，亦未就郭仲文係基於直接故意或間接故 意予以區分析述，有理由矛盾或不備理由之違法。 （二）原審對於郭仲文是否知悉英皇酒店何時轉型、前往該酒店 消費之時間、次數，係轉型前或後，及曾否於102 年6 月 底前往消費等事實，此攸關其主觀上是否知悉英皇酒店內 有脫衣秀舞猥褻行為之重要事實認定，原判決均未詳加調 查及說明，就酒店幹部許至輝、股東李世斌、客人陳俊宏 3 人對於英皇酒店何時轉型之不同說法，亦未說明取捨之 理由，自有證據調查未盡及理由不備之違法。 （三）原判決雖認郭仲文向以匯款方式交付金錢與陳俊宏，核與 陳俊宏於第一審證稱以現金交付46,230元之交易往來習慣 不符，而難採認。然陳俊宏與郭仲文間，曾親自見面，雙 方亦有酒錢分攤等現金往來紀錄，且郭仲文以其配偶許翠 真帳戶匯款與陳俊宏之時間均集中在101年8、9 月間，而 詹政樺以其配偶王倍怡匯款46,230元與郭仲文之時間點為 102年6月13日，二者時間相差甚遠，無法援引為證據使用 。再者，陳俊宏於第一審多次於郭仲文在庭時具結陳述， 未曾向法官聲請隔離訊問，可見其並無畏懼而不願與之對 質，或因心理壓力而有脫免郭仲文刑責之可能，且其於原 審就水錢部分，再次到庭作證時僅有詹政樺及陳俊宏在庭 ，郭仲文並不在場，然陳俊宏仍稱郭仲文後來有將46,230 元退還給我之相同陳述。原判決捨此不採遽為不利郭仲文 之認定，除有說明與所憑卷證不符，而採證違背經驗法則 及理由矛盾外，亦有適用法則不當之違法。 （四）原判決認定共同被告詹政樺已將水錢依下注金額千分之15 比例全數退給郭仲文，惟依證人柯秉和所述，其退水比例 分別為千分之9.8 、1.9 ，其比例顯小於千分之15，原審 就此所認定事實與理由顯有矛盾。況水錢計算方式，涉及 圖利不法利益金額之多寡，為量刑之重要依據，原審認定 郭仲文收取水錢金額為100,339 元，如剔除其已退還陳俊 宏關於國華之水錢46,230元，及就柯秉和上開陳述，計算 郭仲文收取水錢所圖不正利益之金額，將為48,663元，符 合貪污治罪條例第12條第1 項減刑規定。原判決就水錢認 定違誤，影響甚鉅，應予撤銷發回，以維權益。 （五）郭仲文於102 年4 月3 日起任職於臺北市政府警察局捷運 警察隊，擔任刑事組偵查佐。而觀之臺北市政府警察局捷 運警察隊與地區警察分局權責劃分聯繫要點，係遵照大眾 捷運法第40條第1 項開宗明義所明定之：「為防護大眾捷 運系統路線、維持場、站及行車秩序、保障旅客安全。」 立法意旨，於要點第3 點明定捷運警察隊任務有其特殊性 ，係專為保障捷運沿線之乘客之安全、車站秩序等目的而 設立。基於特別法優於普通法之原則，大眾捷運法既已規 定捷運警察係專為防護大眾捷運糸統路線、維持場、站及 行車秩序、保障旅客安全而設，則除上開立法目的範圍外 ，其餘為了一般警察所制定的一般性規範，自非捷運警察 執行其具體職務時所應遵守或行使裁量有直接關係之法令 。郭仲文擔任之職責，主要既在為防護捷運沿線行車秩序 及保障旅客安全，其職務範圍，並未包含查緝中山區色情 酒店及網路賭博，則該等部分自非其職務上主觀或監督之 事務。原判決逕予於援用警員與警員間僅為地理上地域之 區分見解，無視本件係專業警察與一般警察間權責區分之 不同，認定其有偵查「制服酒店」與「賭博網站」之權責 而犯公務人員圖利罪，有違貪污治罪條例第6條1 項第4款 修正理由之限縮適用範圍，自屬理由不備。 三、惟查： （一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料 ，認定郭仲文有原判決所記載之上開犯罪事實，對於其於 原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解如何不足採 ，已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關 證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則 ，或證據調查未盡，或判決理由不備、理由矛盾，或適用 法則不當等違法情形存在。且查：原判決於理由壹、二、 三說明： 1.依陳俊宏、許至輝及證人即英皇酒店領檯小姐王怡婷、袁 婕瑜、鄭怡華、證人即英皇酒店現場負責人周凱文之證述 ，並參酌郭仲文與他人之通訊監察譯文、WECHAT通訊軟體 對話內容可知，郭仲文以1 股30萬元投資蝴蝶匯酒店後， 蝴蝶匯酒店改名英皇酒店繼續營業，該蝴蝶匯酒店之股份 則轉入英皇酒店，且英皇酒店轉型兼營制服店後，郭仲文 曾於102 年6 月底前往消費，知悉英皇酒店有小姐在包廂 內裸露上半身秀舞供男客觀看撫摸，至英皇酒店於103 年 2 月底歇業前，其尚曾領取分紅3 次，並時常與陳俊宏或 他人前往英皇酒店或其他酒店消費，對於酒店消費型態、 經營模式、業界術語（如訪檯、一節、S 等）均甚為熟稔 ，參以其身為警察人員，查緝色情行業為其業務內容，對 於酒店經營型態、消費方式，自當相當明瞭，尤以其出資 30萬元投資英皇酒店，而領取分紅，其對於英皇酒店之營 運、績效，應更為關注，並多次與陳俊宏討論英皇酒店及 其他酒店之開幕日期、股份處理、分紅、投資虧損、結束 營業、退股金額等事宜，佐以許翠真記事本內容，亦提及 「酒店開幕」、「拆帳」、「退股」等詞，足認郭仲文當 無不知英皇酒店轉型為兼營制服店而有脫衣秀舞供男客觀 看撫摸之理；況其亦於警詢中自承：我知道制服店酒店小 姐穿制服，有上空秀舞2 首歌，秀完舞衣服會回穿，禮服 店酒店小姐穿禮服，沒有上空秀舞，我知道英皇酒店開幕 日期等語，益徵其對於英皇酒店有小姐在包廂內裸露上半 身跳舞供男客觀看撫摸一事，知之甚詳。至陳俊宏、許至 輝於第一審翻異前詞所證，距案發日已久，記憶恐已模糊 ，復無法排除因心理壓力而刻意為虛偽不實之證述，以脫 免郭仲文刑責之可能，自無從採為有利之認定。 2.由證人詹政樺、陳俊宏、嚴華郁、柯秉和、黃大發、章國 民、李敦勝、周瑞朋之證述，並佐以郭仲文與詹政樺使用 WeChat通訊軟體之訊息內容可知，郭仲文向詹政樺索取上 開賭博網站之帳號、密碼後，提供予嚴華郁、柯秉和、黃 大發、周瑞朋下注簽賭，並透過章國民引介李敦勝下注簽 賭，復介紹陳俊宏認識詹政樺，由陳俊宏引介「國華」在 上開賭博網站下注簽賭，詹政樺就每筆下注均會以下注金 額千分之15之比例退水錢予郭仲文，復要求詹政樺設定水 錢比例，與輸贏之賭金分帳計算，並將輸贏金額及水錢金 額顯示在詹政樺開立給郭仲文之管理帳號中。再參酌上開 通訊軟體訊息內容，其中「水」即指水錢，可見詹政樺每 隔數日即將賭客之輸贏金額及水錢金額告知郭仲文，並就 輸贏金額及水錢金額分開計算，再將賭客之輸贏金額及詹 政樺須支付之水錢金額加總後，向郭仲文一併結算。況郭 仲文甚至向詹政華要求「水退35元給我」，益徵郭仲文介 紹他人下注簽賭，確有分得水錢無疑。又詹政樺既已將水 錢依下注金額千分之15之比例全數退給郭仲文，復無證據 證明郭仲文是否有退水錢給嚴華郁、柯秉和、黃大發及退 水錢之數額、比例為何，堪認郭仲文就嚴華郁、柯秉和、 黃大發之下注部分，係取得下注金額千分之15之水錢。而 嚴華郁、柯秉和固於原審證述其等結算給郭仲文之金額會 比電腦螢幕顯示之金額少一點或扣掉尾數等情，然其等無 法明確敘述扣除金額之數額及佔下注金額之比例，且嚴華 郁僅籠統表示5,000 元少100 元，柯秉和則約略敘述10,0 99元扣除99元，10,020元扣除20元等語。自難認嚴華郁、 柯秉和前開所述扣除金額確係郭仲文退回之水錢，而無從 為郭仲文有利之認定。另由詹政樺、陳俊宏陳述可知，郭 仲文尚因介紹陳俊宏予詹政樺，而就陳俊宏引介「國華」 下注簽賭一事，取得水錢46,230元，此觀詹政樺於102 年 6 月13日以其配偶王倍怡之帳戶匯款46,230元至郭仲文之 帳戶之交易往來明細即明。陳俊宏雖於第一審改稱：詹政 樺匯款46,230元給郭仲文之後，郭仲文有將該筆款項以現 金退給我云云。然觀諸郭仲文於101 年3 月25日至102 年 10月22日間，均以其配偶許翠真之帳戶匯款予陳俊宏之臺 灣中小企業銀行帳戶，足見郭仲文向以匯款方式交付金錢 與陳俊宏，是陳俊宏所述郭仲文係將該筆款項以現金交還 云云，核與郭仲文與陳俊宏之交易往來習慣不符，難認屬 實。況陳俊宏於偵查中曾表示日後不要當庭對質，則陳俊 宏於第一審翻異其詞，尚無法排除係郭仲文在庭造成心理 壓力，而為虛偽陳述以脫免郭仲文刑責之可能，自不能因 其證述其已將該筆款項退給郭仲文，遽為有利郭仲文之認 定。郭仲文所辯其水錢已予扣抵並未獲利，委無可採。 3.郭仲文就賭客下注簽賭所取得水錢之不法利益之數額，係 如何依嚴華郁、柯秉和、李敦勝之證述，及郭仲文與詹政 樺WECHAT通訊內容，並勾稽郭仲文、詹政樺、許翠真、王 倍怡之各帳戶交易往來明細相互計算，其所取得嚴華郁、 柯秉和、李敦勝、「國華」下注簽賭水錢之不法營業利益 金額共計100,339 元（計算式：26,692+6,235+21,182+4, 6230 =100,339 ）等旨（見原判決第6 至28頁）。經核其 所為論述，均與卷內訴訟資料相符，並無上訴意旨㈠至㈣ 所指摘之違法情形。至原判決所引述柯秉和於原審所稱10 ,099元扣除99元，10,020元扣除20元等語部分，前已先敘 明柯秉和固於原審中證述其結算給郭仲文之金額會比電腦 螢幕顯示之金額少一點或扣掉尾數等情，然無法明確敘述 扣除金額之數額及佔下注金額之比例，且柯秉和所稱上情 ，亦僅約略敘述（見原判決第19頁第25至31行）；另就如 於賭客之證述與WECHAT通訊內容記載矛盾不符時，亦予敘 明WECHAT通訊內容係詹政樺於賭客賭博後立即作成之紀錄 ，據以與郭仲文結算賭博金額，應係基於當時輸贏之真實 狀況而為記載，較無發生錯誤之可能，當以WECHAT通訊內 容較為可採（見原判決第22頁第22至27行）。是其關於柯 秉和所述扣除金額與下注金額之比例已大於詹政樺退給郭 仲文之水錢比例千分之15等語，查係意在指駁柯秉和於原 審所述之情，無從據為郭仲文有利之認定，尚非憑以為郭 仲文此部分有罪事實之認定，自不得據為上訴第三審之適 法理由。 （二）刑事訴訟法第231 條第2 項規定：「司法警察知有犯罪嫌 疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及 前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務 為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促 進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2 條、第9 條第3 款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「 各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」，其第1 點即 揭示：「為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯 罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不 良後果，特訂定本要點。」又於「各級警察機關處理刑案 逐級報告紀律規定」第2點第1款明定：「各級警察機關或 員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大 刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中 心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅 自結案。」且依警察職權行使法第2條第1項規定，本法所 稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。而警察勤務條 例第3 條亦明定：警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄 區，並以行政警察為中心，其他各種警察配合之。足見警 察機關雖有轄區或行政警察及其他各種專業警察之劃分， 然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核 所為之行政措施而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域 內協助偵查犯罪。此與地方政府警察局轄下之各地區分局 、刑警大隊，或交通隊、婦幼隊等所負責之轄區地域或勤 務之劃分，實質上並無不同，其上開規定之區域、勤務範 圍，仍僅屬其警勤職務及地區之行政上分配，自不因其擔 任何種警察而異其適用範圍。是祇要擔任警察，不論其係 何種警察，均具有刑事訴訟法上司法警察之身分，並為刑 法第10條第2項第1款所規定之公務員。另按，貪污治罪條 例第6條第1 項第4款規定之對於主管或監督之事務，直接 或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管 理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主 辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配 ，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍 內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對 於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以 監察督促之權限而言。原判決本此斯旨，已於理由說明郭 仲文於101 年間任職於臺北市政府警察局北投分局偵查隊 ，自102年4月3 日起，則擔任臺北市政府警察局捷運警察 隊刑事組偵查佐，負有轄區巡邏、執行臨檢、查報取締色 情行業、賭博網站及調查轄區內犯罪等之職務，並具有警 察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事偵查、犯罪 預防等法定職務權限，是無論犯罪是否發生在其負責之特 定警勤區內，其依法仍負有舉報、查緝之職責，堪認查緝 色情行業、賭博網站為其主管之事務無訛之旨（見原判決 第33 頁第6至12行）。核其所為論述，並無上訴意旨㈤所 指摘之理由不備。且卷查，依卷附臺北市政府警察局捷運 警察隊刑事組10人勤務分配表及前揭系爭登記簿所示，郭 仲文所擔任者亦係臺北市政府警察局轄下之警察隊刑事組 ，負責刑事偵查之警察。臺北市政府警察局捷運警察隊與 地區警察分局權責劃分暨聯繫要點第2 點固規定：捷運警 察隊權責區域範圍為㈠捷運沿線：高架部分：以高架建築 結構最外緣為界。平面部分：以捷運系統結構物最外緣為 界。地下部分：以地面下建築結構物（含隧道）最外緣為 界。㈡捷運廠站：以捷運車站結構物及機廠圍籬最外緣為 界。然此與同為臺北市政府警察局轄下之各地區分局所負 責之地域轄區劃分並無不同，其上開規定之區域範圍，仍 僅屬其警勤區域之行政上分配，自不因其係擔任捷運警察 ，即得就貪污治罪條例所規定之範圍予以限縮，而謂其無 適用之餘地。上訴意旨㈤所執論點，難認係適法上訴第三 審理由。 四、綜上，郭仲文上揭及其餘上訴意旨係就屬於原審採證、認事 之取捨，及已為說明論斷之事項，執其無關枝節，再為事實 之爭執，任憑主觀而為指摘或不同法律之評價，均非上訴第 三審之合法理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回 。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪 部分依審判不可分原則亦應併予審判者，以重罪部分之上訴 合法為前提，如第三審法院既從程序上予以駁回，對於輕罪 部分自無從併為實體上審判。郭仲文所犯前揭對於主管事務 圖利罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪 有想像競合犯關係之刑法第268 條之賭博輕罪部分，已無從 併為審判，亦應予駁回（另郭仲文所犯刑法第132 條第1 項 洩密罪部分，經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明）。 五、檢察官其餘上訴部分： 上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴， 應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由， 其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院 ，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理 由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第 382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。檢察官不服原判決提起 上訴，並未聲明僅就前揭關於郭仲文之行使公務員登載不實 文書無罪部分提起上訴，應視為其對郭仲文其餘之貪污罪部 分亦均提起上訴。惟其上訴書僅就郭仲文之上開行使公務員 登載不實文書無罪部分提出理由，關於貪污部分則未提出上 訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　 109　　年　　7 　　月　　23　　日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林　勤　純　 法官 許　錦　印　 法官 王　梅　英　 法官 蔡　新　毅　 法官 莊　松　泉　 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　 109　　年　　7 　　月　　28　　日