最高法院109年度台上字第2388號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院109年度台上字第2388號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第2388號 上　訴　人　王威程 選任辯護人　王捷拓律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國109 年3 月26日第二審判決（108 年度上訴 字第2766號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第16 484 、26711 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號2 之罪刑及沒收部分均撤銷。 王威程販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所 示之物均沒收。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷自為判決（即原判決附表一編號2 ）部分： 本件原判決關於其附表一編號2 部分，認定上訴人王威程基於 販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖 啡包以營利之犯意，透過附表編號1 所示之行動電話作為聯絡 工具，連接網際網路後，利用社群軟體「SAYHI 」而以暱稱「 王牌」發出「要買糖找我喔」、「開趴要50左右」、「1包6給 你」等暗指需要毒品者可私訊之兜售毒品之訊息給暱稱「倩倩 」者（真實身分為執行網路巡邏之員警，下稱「倩倩」）。「 倩倩」發覺有異，遂佯裝要向上訴人購買咖啡包，雙方談妥以 新臺幣（下同）28,000元購買咖啡包50包之交易內容後，上訴 人即於民國108年6月10日17時許，駕駛車牌號碼0000-00 號之 自用小客車（下稱本案車輛）前往位於臺南市○○區○○路 0 段000號之「賓士KTV」，向買建昱（由檢察官另行偵辦）介紹 之真實姓名、年籍不詳之人購買價值14,000元之附表編號2 所 示咖啡包後，於同日19時10分許，與友人侯佳甄（業經檢察官 為不起訴處分）一同抵達約定之臺中市○○區○○路0段000號 之「統一便利超商青河門市」，與「倩倩」面交之際，隨即為 表明身分之員警當場逮捕查獲而未遂，並扣得附表編號1、2所 示之物等犯行，已綜合上訴人之自白，佐以卷附證人侯佳甄之 證述、員警偵查報告、員警職務報告、自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上訴人與「倩倩」聊天紀錄之 行動電話翻拍畫面、上訴人與買建昱聊天紀錄之行動電話翻拍 畫面、108年6月10日搜索照片26張、本案車輛行車紀錄、公路 監理電子閘門資料畫面（本案車輛）、108年6月10日路口監視 器錄影畫面翻拍照片12張、內政部警政署刑事警察局108年8月 1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（扣案之附表編號2所示之物 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮 等成分）等證據資料，敘明得心證之理由。並說明①本件係上 訴人先透過通訊軟體向「倩倩」表示販賣毒品訊息，雙方才開 始討論價格及數量，並約定交易地點，嗣因「倩倩」實際上無 買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而販賣未遂，非出於員 警之設計教唆，上訴人始萌生販賣毒品以營利之犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為，尚屬偵查犯罪技巧之範疇。②上訴人 自承係向買建昱介紹之不詳姓名年籍之人購得毒品，檢警人員 自難僅憑此供述而查獲其毒品來源，且本案並未因上訴人之供 述而查獲其毒品來源，亦有臺灣臺中地方檢察署107 年10月24 日中檢達善108偵16484字第0000000000號、109年1月30日中檢 達善109偵1760字第0000000000 號函附卷可查。上訴人主張其 供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定 ，要屬無稽等旨。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改 判仍認上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項販賣第三級毒品未遂罪。 經核原判決關於此部分之採證、認事及用法，除認為上訴人想 像競合犯運輸第三級毒品罪，應從一重論以運輸第三級毒品罪 名，並以本案車輛專供運輸第三級毒品而予沒收部分（詳後述 ）以外，並無違背法令之處。上訴人對此部分之上訴意旨謂係 警方陷害教唆及應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用，重為爭執，並再聲請調查有無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用、傳喚查獲員警及勘驗「SAYHI」、「微信」全 部文字、對話以證係受陷害教唆云云，均非有據。 惟查： ㈠毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即 由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外 為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究 係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯 運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意 之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品 之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸 送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶 或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為 販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒 品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒 品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無 涉。本件上訴人上開犯行，係與「倩倩」達成以28,000元購買 含第三級毒品成分咖啡包50包並約在臺中市北屯區交付而買賣 合意後，即攜帶其販入附表編號2 所示之咖啡包50包自其所住 之臺南市出發，前往臺中市北屯區之約定交付地點，其目的在 於將毒品交予購毒之「倩倩」，意在交付毒品以遂行販賣，而 非在運輸毒品，自不再論以運輸第三級毒品罪。原審不察，遽 認上訴人尚同時觸犯運輸第三級毒品罪名（按：檢察官並未起 訴此罪名），自有適用法則不當之違法。 ㈡關於毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7 月9 日修正本 條例之立法說明：「第3 項(105年6 月22日修為第2 項) 所定 應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指 專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再 予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之 罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「 專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行 為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次 犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具 ，即不屬之。原判決雖以本案車輛係專供運輸第三級毒品之用 而依毒品危害防制條例第19條第2 項規定併予宣告沒收，然本 件既認上訴人所為不再論以運輸第三級毒品罪，該沒收即失所 附麗。何況，本件上訴人此部分所欲販賣之附表編號2 所示毒 品，連同其欲自行施用之相同毒品1 包合計驗餘淨重308.44公 克，仍可隨身攜帶，而上訴人雖駕駛本案車輛攜帶該等毒品前 往交付地點，惟上開毒品，既可隨身攜帶，且本案車輛又為一 般交通工具，可供生活交通往來使用，縱為其所有，亦僅係作 為上訴人本件販賣第三級毒品代步之工具，非以「專供」犯販 賣第三級毒品未遂罪所使用，即無依同條例第19條第2 項諭知 沒收之餘地。 基此，上訴人對此部分上訴意旨另指原判決論其犯運輸第三級 毒品罪名，為適用法則不當乙節，核為有理由。而上開違法情 形並不影響此部分販賣第三級毒品未遂犯罪事實之確定，且可 據以為判決，應由本院將原判決關於此部分之罪刑及沒收部分 均撤銷，自為判決。 核上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。上訴人已著手於販賣上開第 三級毒品之行為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真 意而未交易成功，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕 其刑；且上訴人於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品未遂之 犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 依法遞減之。爰就上訴人此部分犯罪，審酌其品行、智識程度 、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後 態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並將附表編號1 之行動 電話、附表編號2 之咖啡包分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項、刑法第38條第1 項規定，併予宣告沒收，以資適法。 另：上開撤銷改判部分，與上訴人上訴不合法（即後述「貳」 ）部分所宣告之有期徒刑，應由檢察官另依職權聲請定其應執 行之刑，併予敘明。 貳、上訴駁回（即原判決附表一編號1 ）部分： 按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條 第1 項定有明文。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未 聲明為部分上訴，應視為全部上訴。 次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三 審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條 後段規定甚明。 查：原判決就其附表一編號1 部分撤銷第一審之科刑判決，改 判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑2 年3 月） ，並為沒收（追徵）宣告之判決，上訴人不服，於109 年4 月 16日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期 已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴 理由書狀。 綜上，應認上訴人對原判決附表一編號1 部分之上訴不合法， 併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397 條、第398 條 第1 款，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第 2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 3 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 林 瑞 斌 法官 楊 真 明 法官 李 麗 珠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 6 月 8 日 附錄本案論罪法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│扣案物品 │ ├──┼───────────────────────┤ │⒈ │蘋果牌iPhone行動電話壹支（黑色，IMEI碼：354835│ │ │000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚） │ ├──┼───────────────────────┤ │⒉ │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品│ │ │硝甲西泮等成分之MONCLER 白色包裝咖啡包伍拾包（│ │ │與上訴人欲自行施用之壹包，合計驗餘淨重參零捌點│ │ │肆肆公克；驗前總純質淨重約陸點貳零公克） │ └──┴───────────────────────┘