最高法院109年度台上字第2657號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院109年度台上字第2657號 違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2088號 上　訴　人　陳定坤 　　　　　　戴桂芬 上　一　人 選任辯護人　鄭中睿律師 上 訴　 人　楊舜盛 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國108 年5 月30日第二審判決（108 年度上 訴字第32、36號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字 第325、327、372、885、886號，追加起訴案號：同署107年度偵 字第1554號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人陳定坤、戴桂芬、楊舜盛（ 下稱上訴人等）違反毒品危害防制條例或藥事法之犯行明確 ，因而就原判決（下同）附表一編號1-3、5-11 、附表二編 號3-5 、附表三、五、六、七所示陳定坤所犯各罪，及附表 二編號3、4、附表三、六、七戴桂芬所犯各罪，維持第一審 論處陳定坤、戴桂芬（共同）販賣第二級毒品（既、未遂） ，或（共同）轉讓禁藥罪刑（均處有期徒刑，陳定坤累犯） 之判決，駁回陳定坤、戴桂芬該部分在第二審之上訴；就附 表一編號4、附表二編號1、2 陳定坤部分，附表二編號1、2 、5 戴桂芬部分，及楊舜盛部分（即附表三、四），則撤銷 第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等（共同）販賣第二 級毒品罪刑（均處有期徒刑，陳定坤累犯），且依法為相關 沒收（追徵）之諭知，並分別改定上訴人等之應執行刑，已 詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均 有卷存證據資料可資覆按（陳定坤被訴如起訴書附表一編號 18即第一審判決附表一編號12部分，原判決撤銷第一審之科 刑判決，改諭知無罪後，未經檢察官上訴，已告確定）。 三、上訴人等上訴意旨略以： ㈠陳定坤部分：1.陳定坤於警詢及偵查中均坦承犯行，並供出 毒品來源為楊舜盛，嗣經法院調查結果，亦可證陳定坤之主 張屬實；其中雖有未經檢察官偵辦者，然檢察官應舉證證明 ，若陳定坤所供毒品來源屬實，即應依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減輕其刑。2.原判決雖認陳定坤所犯本案無 適用刑法第59條之餘地，然陳定坤於原審已提出其父母及妻 子之殘障證明，證明父母年邁且不良於行，亟需他人照護， 陳定坤亦係因不堪家庭經濟重擔，為弱勢家庭，始一時失慮 而犯本案之罪，其於案發後亦感悔悟，請依刑法第59條規定 減輕其刑等語。 ㈡戴桂芬部分：戴桂芬領有智能類輕度身心障礙手冊，其因智 能障礙可能致其認知能力與無行為能力者相仿。上情未經第 一審審酌，戴桂芬提起第二審上訴時已有所主張，於原審程 序進行中，亦未感受適齡之對待。原審未調查釐清戴桂芬是 否有刑法第19條之情形，復未於理由說明，自有調查職責未 盡之違法情形。 ㈢楊舜盛部分：原判決所定有期徒刑8 年8 月之執行刑，有量 刑過重及認事用法上之違誤。 四、惟按： ㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒 品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減 免其刑。若不能認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源 ，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相 合。經查，原判決就陳定坤是否供出毒品來源因而查獲正犯 或共犯部分，略以：陳定坤於偵查中供出其所販賣第二級毒 品甲基安非他命（下稱毒品）之來源為楊舜盛，並提供相關 證據資料供調查，嗣並經檢察官查獲楊舜盛販賣毒品予陳定 坤；惟楊舜盛被訴販賣毒品予陳定坤之時間，係自民國 106 年12月11日至107年1月4日；附表一編號1、2、4 至12 （本 院按：應為11之誤），及附表二編號2、4所示陳定坤之販賣 毒品時間，則為106年8月、10月、11月，早於楊舜盛被訴販 賣毒品予陳定坤之前，兩案欠缺先後及相當之因果關連，此 部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其 刑；其餘附表一編號3、附表二編號1、3、5及附表七部分， 則依前述規定減輕其刑（見原判決第17、18頁）。有關陳定 坤上訴原審後復主張其販賣予黃美真、黃品淵、張世逸（即 附表一編號1、7、8、附表二編號2）部分，毒品來源確是楊 舜盛部分。原判決亦已說明略以：陳定坤之主張縱認屬實， 亦因該部分未經檢察官偵辦或因而查獲，而認與前開減輕其 刑之規定不符等語（見原判決第18頁）。且楊舜盛於警詢時 雖泛指曾於106年10、11月間販賣毒品予陳定坤（見107年度 偵字第1554號卷㈠第29頁），然檢察官調查結果，係據楊舜 盛、陳定坤及相關購毒者之陳述，以及楊舜盛與陳定坤間之 微信、Line對話紀錄，作為楊舜盛販賣毒品予陳定坤之主要 依據（見追加起訴書及同上偵卷第20頁之涉嫌販毒一覽表、 第94頁以下之微信及Line之對話）。亦即，檢察官偵查結果 ，認楊舜盛僅於追加起訴書（附表）所載之106 年12月11日 至107年1月4 日間，販賣毒品予陳定坤，並不及於此前陳定 坤販賣予黃美真、黃品淵、張世逸（即附表一編號1、7、 8 、附表二編號2 ）部分。原審依陳定坤之聲請傳喚黃美真、 張世逸結果（黃品淵傳、拘無著），亦不能證明陳定坤販賣 予渠等之毒品確實來自楊舜盛。足見原判決之論斷、說明於 法並無不合。陳定坤上訴關於此部分之指摘，係就已經原判 決明白說明之事項，再事爭執，難謂係合法之上訴理由。其 次，是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本屬有權斟 酌決定，自不得以未適用執為第三審上訴之理由。經查，原 判決就陳定坤被訴本案，已說明何以不適用刑法第59條之理 由，略以：販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為 政府嚴加查緝之重大犯罪，陳定坤明知毒品對人體身心健康 危害之烈，竟仍多次為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大， 行為時並無特殊之原因與環境，而無足以引起一般同情之客 觀情狀，可堪憫恕情形；況陳定坤販賣第二級毒品，經依法 減刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑3年7月（陳定坤依累犯 加重），刑度非重，倘依刑法第59條規定減輕其刑，除對其 個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外， 亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂 有過重而情堪憫恕之情形（見原判決第19頁）。核其說明， 並無違法或明顯濫用權限情形。陳定坤就原審裁量職權之適 法行使，依憑己意，再事爭執，亦非合法之上訴理由。依上 說明，本件陳定坤之上訴既因違背法律上之程式而應予駁回 ，其請求適用刑法第59條之規定減輕其刑，已無從審酌，併 予敘明。 ㈡刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負 舉證責任，並指出證明方法。固揭示檢察官就被告之犯罪事 實應負提出證據並說服之實質舉證責任；然有關被告行為時 是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張 有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。惟被 告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己 之無罪舉證，自不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說 服責任。但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告 較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較 困難。因此，要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉 證責任，即屬過分及無益之負擔；僅當被告主張有該等事實 或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院 始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任，或依刑 事訴訟法第163條第2項但書規定為調查；若被告於審理中並 未明確主張阻卻責任事由存在，或雖已主張但並未因陳述或 因提出相關證據而使法院得有合理之懷疑時，法院自無曉示 檢察官負前述說服責任，或依職權為調查之義務。查戴桂芬 於獲案初始之警詢及檢察官訊問時雖已表示其領有輕度智能 障礙之身心障礙證明，其後並提出於第一審法院（見107 年 度偵字第372號卷第10、125、126頁，第一審107年度訴字第 114號卷第153頁）。然戴桂芬並未據以主張其有刑法第19條 之免責或得減輕其刑之事由，更明確陳稱：毋庸選任辯護人 或請家屬到場、請求立即訊問（見前述偵查卷之警詢及訊問 筆錄），其後於第一審審理時亦無相類之主張或陳述，而僅 以之作為請求適用刑法第59條之事由（見同上第一審卷第89 、121、145、149、167頁）。迨至第二審審理時仍僅主張其 身體智能、經濟學識等狀況，罪責能力應較常人減輕，指摘 第一審漏未審酌，請法院考量減輕其刑並適用刑法第59條各 等語（見原審卷㈠第33頁上訴書狀、第209 頁筆錄；原審卷 ㈡第36頁筆錄、第85頁書狀）。亦即，戴桂芬於法院審理期 間，在有辯護人協助之情況下，就其因輕度智能障礙致不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力 顯著減低，未曾明確主張；且戴桂芬於107年1月4 日毒品交 易未得手，即經警察於同日查獲（見原判決附表四編號7 、 附表七）。觀其該日或次日接受警方及檢察官訊（詢）問時 ，就訊（詢）問人員有關訴訟程序事項之告知及實體事項之 問題，均能確切回應（107年度偵字第372號卷第1至17 頁、 第125至131頁），並無不能溝通或充分陳述情形；其後於法 院審理時亦無不同。則卷內雖有前述身心障礙證明，然因戴 桂芬接受詢問、訊問時之反應，並無異常，其本人或辯護人 亦未明確主張或陳述其已因輕度智能障礙而欠缺前述能力， 而使法院得有合理懷疑。原審未曉示檢察官負前述說服責任 ，或依職權為調查，即與應調查之證據漏未調查之違法情形 不同，戴桂芬之上訴於法自有未合。 ㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形， 即不得指為違法。而執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依 職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51 條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明 顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內 部性界限），亦不得任意指為違法或不當。經查，原判決關 於楊舜盛之量刑，係審酌其前有多項前案紀錄之素行，明知 毒品具成癮性，仍為圖賺取不法利益而販賣，惟於偵查中坦 承部分犯行，於第一審及原審已坦承全部犯行之犯後態度， 兼衡其各次販賣之金額非鉅，所得利益非大，以及教育程度 、經濟、生活、家庭等一切情狀，量處如附表三、四所示之 刑，並定其執行刑為有期徒刑8年8月（見原判決第22、23頁 ）。觀其量刑及定刑，均屬低度，顯無失衡、過重情形，且 均係合法行使其裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於 罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有 違法或明顯不當之違法情形。楊舜盛上訴泛指原審量（定） 刑過重云云，並未具體指摘原判決有如何之違法情形，顯係 就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項， 依憑己意，再事爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。 五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 10 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 楊 真 明 法官 李 麗 珠 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 6 月 12 日