最高法院刑事判決 109年度台上字第2851號
上 訴 人 林士庭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年6 月26日第二審判決（108 年度上訴字第550 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第 18674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人林士庭有原判決事實欄所載之運輸第三級毒品愷他命、硝甲西泮等事實，犯行明確，因而維持第一審適用毒品危害防制條例第17條第2 項，依刑法想像競合犯規定，論處上訴人運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑3年8月），並依法諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
三、上訴意旨略稱：
㈠原判決雖認區別運輸毒品罪之既遂、未遂，應以已否起運為準。然毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品... 」，其構成要件僅有「運輸」二字，是否當然解釋如上，尚非無疑。且該條將運輸與製造、販賣並列，而通說認為製造、販賣毒品均屬結果犯，原判決卻將「運輸」毒品定性為行為犯（舉動犯）。則同條並列之數種行為態樣能否如此區別定性？立法者是否有意為差別待遇? 均值懷疑。況毒品條例第4條第6項，就運輸各級毒品者有「未遂犯」之規定，如認運輸毒品係行為犯，於著手起運、離開原出發地即已既遂，則何情況始得成立未遂？前開未遂犯之規定豈非形同具文? 且一般毒品交易或幫助施用毒品，多先有運輸之前行為，若不區分其目的，概以起運與否為標準，將使販賣或具營利目的之毒品交易與運輸毒品在體系上混淆不清，而違公平原則。又行為犯有無成立未遂犯之餘地，以及如何成立，學理上均有爭議，益徵運輸毒品應採結果犯解釋為宜。再者，犯罪之解釋為結果犯抑行為犯應以行為對法益形成之實害或危險為斷，若欲以行為犯處罰，應有嚴格之基礎，構成要件之範圍應更限縮，否則將陷入單純處罰惡性或犯意之窠臼。司法機關解釋「運輸」行為之構成要件時，是否能認為「運輸」行為相較於「製造」、「販賣」行為，所造成之法益侵害危險明顯較高，而得不待有實害之結果，逕以行為犯之解釋方式提前處罰？
㈡刑罰權之內容與範圍必須由法律明定，對於罪、刑的規定應力求明確，以符「明確性原則」。「運輸」係日常生活用語，並非法律專業名詞，相關法律並無定義性規定。依教育部網站國語辭典之釋義，運輸意指「利用交通工具，將人或物由一地運送到另一地，有海、陸、空等不同途徑」。亦即，運輸是一整體過程，有空間變換轉移，未抵目的地前，運輸行為尚未完成，較符合人民對運輸之通常理解。原判決之前開認定與中文「運輸」之定義不同，與人民認知之常情不符，有違罪刑法定及法律明確性原則。又等者等之，不等者不等之。若不論毒品是否運抵目的地，一概依既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價已違反平等原則，亦與人民之法律感情相悖。本件上訴人係為將系爭毒品以航空運送出口至澳洲，但於我國之航郵中心即遭扣押，其運輸行為尚未完成，僅該當運輸未遂。縱認應以已否起運作為區別標準。然系爭毒品於出關前即被扣押，意即尚未放置進入運輸工具或啟航，能否謂已起運？本件應屬刑法第25條規定之障礙未遂。原判決未詳加說明，有不備理由之違法情事。何況本件上訴人係以無償方式寄送毒品予友人，並未牟利，亦無散布於不特定人之故意，原審之前開見解並未參照司法院釋字第476 號解釋理由書之意旨，亦有判決不適用法則之違法。
㈢上訴人係基於友人之託將毒品交付友人之主觀意思，並先向友人確認毒品係供友人自行施用。上訴人之主觀上並無散布毒品於不特定人士之故意，對於自己的行為最後可能造成不確定範圍的生命、身體或財產的損害，難認有所認識。縱認運輸毒品係行為犯，上訴人亦欠缺行為時所應有之對於不確定範圍的實害認識，而難認上訴人有主觀故意，原審以既遂論罪，即有判決違背實體法則之違法。
㈣原判決雖認上訴人不符合自首之要件。然上訴人於民國 107年8月29 日，係以證人身分，在林美雲所涉毒品案（本院按：即臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107 年度偵緝字第518 號），接受傳喚，足見檢察官尚無上訴人共同涉案之合理懷疑；上訴人於檢察官開始訊問前即表明自首之意，並就所犯所知據實陳述，自該當自首要件；且檢察官係迄至庭後之lO7年10月1日始以上訴人涉犯本案簽請自動檢舉偵辦，甚至於其後之107年11月6日訊問時仍表示上訴人符合自首。足徵檢察官於首次傳訊上訴人之前，其「主觀上」應尚未達合理懷疑之程度，否則豈會有上開表示？原判決就上開有利上訴人之證據，未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法。臺南地檢署事後雖函覆原審表示：自林美雲至該署陳述時（指l07年5月25日）即已合理懷疑上訴人為犯罪嫌疑人等語。惟依卷內資料，可見系爭郵件之寄件人記載為「鄭竹宏」，持0000000000電話致電航郵中心查詢郵件者亦自稱「鄭竹宏」；林美雲復陳述其不知「鄭竹宏」與上訴人之關係，實不能排除上訴人與林美雲均受託代寄郵件。檢察官經調取雙向通聯後送分析結果亦記載「0000000000姓名：小星」等字樣；再對照檢察官係以證人傳訊上訴人之事實，在在顯示檢察官於林美雲案傳喚上訴人到庭作證時，對上訴人之涉案至多僅單純為主觀上之懷疑，要非已達發生嫌疑而屬發覺犯罪之程度，上訴人應符合自首之規定，原判決認事用法顯有違誤。
㈤上訴人非以運輸毒品為業，前此亦無散布毒品之前案紀錄，係因心儀之女性友人之請託而代為寄送，更未獲得任何報酬，實為一時失慮，且係對國家重典認識不足，性格尚非不可教化；再衡諸系爭毒品並未運送出境，尚未造成危害，堪認上訴人之惡性及犯罪情節並非重大；加以上訴人智識程度非高，於偵、審均坦承犯罪，顯具悔意，其從事車床工作，單身，須扶養照顧父親及年邁生病之祖母。觀其犯罪情節，與一般運輸毒品既遂情狀，妨害社會秩序與民眾健康，重大危害治安者有別；對照本罪之法定最低刑度為七年以上有期徒刑，自有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，原審認不得適用刑法第59條，難謂符合罪刑相當、比例原則及平等原則。
四、惟查：原判決以上訴人有如其判決事實欄所載行使偽造私文書以運輸、私運前開毒品之犯行，係以上訴人於偵查、審判中均坦白承認，核與林美雲之證述相符，並有郵政寄件單、國際快捷郵件託運單、電話語音譯文、電話通聯調閱查詢單等相關證據資料，及扣案之毒品為其佐證。就上訴人及其辯護人所辯系爭毒品尚未運抵目的地即被查獲，應僅成立運輸毒品之未遂犯等語，如何不可採認，亦詳予論斷、說明（見原判決第3、4頁）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。且法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方式，依一般人所理解之意義而為闡釋；然依文義解釋結果，法律之用語若已明確並符合法規規範目的，即不應另為引伸。查毒品條例第4條第3項所稱之「運輸」為一般用語，並非法律專有名詞，一般人理解之運輸，應指利用交通工具，將人或物由一地運送到另一地點。本件上訴人冒名「鄭竹宏」，自臺南委託郵局以國際快捷郵件方式，寄送毒品至澳洲之伯斯，惟未及出境即在桃園經海關航郵中心查獲之事實，並無疑義（見106年度他字第6584號卷第8、9、11 頁）。亦即上訴人於利用國內郵局寄送（運輸）毒品出境時，除須以航空機跨境運送外，尚須歷經我國及澳洲境內之國內運送，知之甚明；本件經海關攔截查獲前，已有國內運輸之事實（行為），極為明確。其次，我國刑法所定各類犯罪，除既遂外，併明文處罰未遂者，就既、未遂之區別標準，並未明定，即須由法院在具體個案上，斟酌一切情事，作符合法律文義及法律規範意旨之價值判斷，以發揮法律功能；且不宜逕以學術上結果犯、行為犯之分類，定位各類型犯罪，進而判斷有無成立未遂犯可能；更不能將本質上不同、獨立之各類型犯罪，僅因立法者基於立法經濟之考量將之併入同一法律條文規範者，率認應以相同之標準判斷其犯罪之既、未遂。以本件「運輸」為例，法律並無須達預定之目的地始論以既遂之規定；且運輸毒品之處罰，著重毒品來源之截堵，以戒絕毒品之流動、蔓延，故不論其為國內運送、跨境運輸，抑兼而有之，一有及之，即屬運輸。若如上訴意旨主張，應以目的（地）是否已達，定其既、未遂，將發生販賣之毒品已交付，但價金尚未取得，仍屬未遂；於本案情形，倘毒品已運抵澳洲，但於轉送伯斯時被查獲，亦屬未遂之顯不合理之結果，更非法規範意旨所在。原判決認上訴人已有國內運輸毒品之事實（行為），認成立毒品條例第4條第3項運輸毒品之既遂罪，即無上訴意旨所指不合法情形。上訴人於原審表示認罪（見原審卷第78頁筆錄），並未否認其無運輸毒品之主觀犯意，其於上訴本院後，任意援用前述司法院解釋之理由書，指摘原判決未予參酌，為判決不適用法則，於法亦有未合。
五、上訴人何以不合自首要件，原判決已詳予說明，略稱：海關查獲本案毒品並移送法務部調查局桃園市調查處後，經調查結果，發現郵件託運單上所載寄件人電話「0000000000」係林美雲所申請，帳寄地址亦與託運單所載相符；而上開電話復曾致電航郵中心查詢寄件情形，又查無林美雲有名為「鄭竹宏」之三等親屬，乃將林美雲列為犯罪嫌疑人移送檢察官偵辦；嗣林美雲經通緝到案後，於檢察官訊問時已陳稱：上開電話係由其申辦交由姪兒林士庭（上訴人）使用，包裹係林士庭託其到郵局寄送，寄件單及託運單係林士庭事先寫好等語，可知偵查機關已因林美雲之陳述知悉上訴人為幕後寄件人，而有確切根據得合理懷疑上訴人涉案，進而於107年8月29日同時傳喚林美雲及上訴人（本院按：先以證人訊問，訊問後旋即轉為被告）到庭；臺灣臺南地方檢察署其後覆函，亦表明相同意旨；自不因檢察官先以「證人」身分傳喚，而指檢察官尚未察覺；至於檢察官於其後之偵查中誤認合於自首要件，對於上訴人是否符合自首之認定不生影響，亦不能拘束法院（見原判決第6、7頁）。核其論斷，並無上訴意旨所指違法情形。上訴人就已經原判決明白說明之事項再為爭執，已難認是合法之上訴理由。且林美雲初次到案後，除有前開陳述外，並稱：林士庭說如果郵局問，就說包裹裡面是食物，待其到達郵局時忘了林士庭如何交待，還當場致電林士庭，由後者直接跟郵局小姐說等語（見107 年度偵緝字第518號卷第56 頁）。足見上訴人託林美雲寄送本案包裹並對林美雲隱瞞包裹內容於先，續冒名「鄭竹宏」致電航郵中心查詢寄件情形於後（見同上他卷第17頁譯文），均為檢察官所知悉，已有客觀事實上足以懷疑上訴人涉犯本案，否則檢察官當不會於以證人訊問上訴人後，當場改以被告訊問上訴人（見同上偵卷第87至89頁）；其後檢察官對上訴人稱：
我認為是符合自首的等語（見第一審卷第97頁勘驗錄音光碟筆錄），自不能影響法院之認定，況檢察官亦稱：但法官會不會按照，那就看他決定等語（見同上筆錄）。上訴人依憑己意為不同之認定，自難認係適法之上訴理由。
六、刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，不得以其未適用，逕指為違法。查原判決就上訴人本案所為已說明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第7 至9 頁），核其說明，並無違法或濫用權限情形。上訴意旨就原審裁量職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。
七、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 109 年 7 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 7 月 10 日
最高法院109年度台上字第2851號 違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 109年度台上字第2851號 上 訴 人 林士庭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國108 年6 月26日第二審判決（108 年度上訴字第 550 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第 18674 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人林士庭有原判決事實欄所載 之運輸第三級毒品愷他命、硝甲西泮等事實，犯行明確，因 而維持第一審適用毒品危害防制條例第17條第2 項，依刑法 想像競合犯規定，論處上訴人運輸第三級毒品罪刑（處有期 徒刑3年8月），並依法諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二 審之上訴。 三、上訴意旨略稱： ㈠原判決雖認區別運輸毒品罪之既遂、未遂，應以已否起運為 準。然毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項係規 定「製造、運輸、販賣第三級毒品... 」，其構成要件僅有 「運輸」二字，是否當然解釋如上，尚非無疑。且該條將運 輸與製造、販賣並列，而通說認為製造、販賣毒品均屬結果 犯，原判決卻將「運輸」毒品定性為行為犯（舉動犯）。則 同條並列之數種行為態樣能否如此區別定性？立法者是否有 意為差別待遇? 均值懷疑。況毒品條例第4條第6項，就運輸 各級毒品者有「未遂犯」之規定，如認運輸毒品係行為犯， 於著手起運、離開原出發地即已既遂，則何情況始得成立未 遂？前開未遂犯之規定豈非形同具文? 且一般毒品交易或幫 助施用毒品，多先有運輸之前行為，若不區分其目的，概以 起運與否為標準，將使販賣或具營利目的之毒品交易與運輸 毒品在體系上混淆不清，而違公平原則。又行為犯有無成立 未遂犯之餘地，以及如何成立，學理上均有爭議，益徵運輸 毒品應採結果犯解釋為宜。再者，犯罪之解釋為結果犯抑行 為犯應以行為對法益形成之實害或危險為斷，若欲以行為犯 處罰，應有嚴格之基礎，構成要件之範圍應更限縮，否則將 陷入單純處罰惡性或犯意之窠臼。司法機關解釋「運輸」行 為之構成要件時，是否能認為「運輸」行為相較於「製造」 、「販賣」行為，所造成之法益侵害危險明顯較高，而得不 待有實害之結果，逕以行為犯之解釋方式提前處罰？ ㈡刑罰權之內容與範圍必須由法律明定，對於罪、刑的規定應 力求明確，以符「明確性原則」。「運輸」係日常生活用語 ，並非法律專業名詞，相關法律並無定義性規定。依教育部 網站國語辭典之釋義，運輸意指「利用交通工具，將人或物 由一地運送到另一地，有海、陸、空等不同途徑」。亦即， 運輸是一整體過程，有空間變換轉移，未抵目的地前，運輸 行為尚未完成，較符合人民對運輸之通常理解。原判決之前 開認定與中文「運輸」之定義不同，與人民認知之常情不符 ，有違罪刑法定及法律明確性原則。又等者等之，不等者不 等之。若不論毒品是否運抵目的地，一概依既遂論處，不惟 違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律 評價已違反平等原則，亦與人民之法律感情相悖。本件上訴 人係為將系爭毒品以航空運送出口至澳洲，但於我國之航郵 中心即遭扣押，其運輸行為尚未完成，僅該當運輸未遂。縱 認應以已否起運作為區別標準。然系爭毒品於出關前即被扣 押，意即尚未放置進入運輸工具或啟航，能否謂已起運？本 件應屬刑法第25條規定之障礙未遂。原判決未詳加說明，有 不備理由之違法情事。何況本件上訴人係以無償方式寄送毒 品予友人，並未牟利，亦無散布於不特定人之故意，原審之 前開見解並未參照司法院釋字第476 號解釋理由書之意旨， 亦有判決不適用法則之違法。 ㈢上訴人係基於友人之託將毒品交付友人之主觀意思，並先向 友人確認毒品係供友人自行施用。上訴人之主觀上並無散布 毒品於不特定人士之故意，對於自己的行為最後可能造成不 確定範圍的生命、身體或財產的損害，難認有所認識。縱認 運輸毒品係行為犯，上訴人亦欠缺行為時所應有之對於不確 定範圍的實害認識，而難認上訴人有主觀故意，原審以既遂 論罪，即有判決違背實體法則之違法。 ㈣原判決雖認上訴人不符合自首之要件。然上訴人於民國 107 年8月29 日，係以證人身分，在林美雲所涉毒品案（本院按 ：即臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107 年度偵緝 字第518 號），接受傳喚，足見檢察官尚無上訴人共同涉案 之合理懷疑；上訴人於檢察官開始訊問前即表明自首之意， 並就所犯所知據實陳述，自該當自首要件；且檢察官係迄至 庭後之lO7年10月1日始以上訴人涉犯本案簽請自動檢舉偵辦 ，甚至於其後之107年11月6日訊問時仍表示上訴人符合自首 。足徵檢察官於首次傳訊上訴人之前，其「主觀上」應尚未 達合理懷疑之程度，否則豈會有上開表示？原判決就上開有 利上訴人之證據，未說明不予採納之理由，即有判決不備理 由之違法。臺南地檢署事後雖函覆原審表示：自林美雲至該 署陳述時（指l07年5月25日）即已合理懷疑上訴人為犯罪嫌 疑人等語。惟依卷內資料，可見系爭郵件之寄件人記載為「 鄭竹宏」，持0000000000電話致電航郵中心查詢郵件者亦自 稱「鄭竹宏」；林美雲復陳述其不知「鄭竹宏」與上訴人之 關係，實不能排除上訴人與林美雲均受託代寄郵件。檢察官 經調取雙向通聯後送分析結果亦記載「0000000000姓名：小 星」等字樣；再對照檢察官係以證人傳訊上訴人之事實，在 在顯示檢察官於林美雲案傳喚上訴人到庭作證時，對上訴人 之涉案至多僅單純為主觀上之懷疑，要非已達發生嫌疑而屬 發覺犯罪之程度，上訴人應符合自首之規定，原判決認事用 法顯有違誤。 ㈤上訴人非以運輸毒品為業，前此亦無散布毒品之前案紀錄， 係因心儀之女性友人之請託而代為寄送，更未獲得任何報酬 ，實為一時失慮，且係對國家重典認識不足，性格尚非不可 教化；再衡諸系爭毒品並未運送出境，尚未造成危害，堪認 上訴人之惡性及犯罪情節並非重大；加以上訴人智識程度非 高，於偵、審均坦承犯罪，顯具悔意，其從事車床工作，單 身，須扶養照顧父親及年邁生病之祖母。觀其犯罪情節，與 一般運輸毒品既遂情狀，妨害社會秩序與民眾健康，重大危 害治安者有別；對照本罪之法定最低刑度為七年以上有期徒 刑，自有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人 之同情，顯有堪資憫恕之處，原審認不得適用刑法第59條， 難謂符合罪刑相當、比例原則及平等原則。 四、惟查：原判決以上訴人有如其判決事實欄所載行使偽造私文 書以運輸、私運前開毒品之犯行，係以上訴人於偵查、審判 中均坦白承認，核與林美雲之證述相符，並有郵政寄件單、 國際快捷郵件託運單、電話語音譯文、電話通聯調閱查詢單 等相關證據資料，及扣案之毒品為其佐證。就上訴人及其辯 護人所辯系爭毒品尚未運抵目的地即被查獲，應僅成立運輸 毒品之未遂犯等語，如何不可採認，亦詳予論斷、說明（見 原判決第3、4頁）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果 之違法情形。且法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應 以通常方式，依一般人所理解之意義而為闡釋；然依文義解 釋結果，法律之用語若已明確並符合法規規範目的，即不應 另為引伸。查毒品條例第4條第3項所稱之「運輸」為一般用 語，並非法律專有名詞，一般人理解之運輸，應指利用交通 工具，將人或物由一地運送到另一地點。本件上訴人冒名「 鄭竹宏」，自臺南委託郵局以國際快捷郵件方式，寄送毒品 至澳洲之伯斯，惟未及出境即在桃園經海關航郵中心查獲之 事實，並無疑義（見106年度他字第6584號卷第8、9、11 頁 ）。亦即上訴人於利用國內郵局寄送（運輸）毒品出境時， 除須以航空機跨境運送外，尚須歷經我國及澳洲境內之國內 運送，知之甚明；本件經海關攔截查獲前，已有國內運輸之 事實（行為），極為明確。其次，我國刑法所定各類犯罪， 除既遂外，併明文處罰未遂者，就既、未遂之區別標準，並 未明定，即須由法院在具體個案上，斟酌一切情事，作符合 法律文義及法律規範意旨之價值判斷，以發揮法律功能；且 不宜逕以學術上結果犯、行為犯之分類，定位各類型犯罪， 進而判斷有無成立未遂犯可能；更不能將本質上不同、獨立 之各類型犯罪，僅因立法者基於立法經濟之考量將之併入同 一法律條文規範者，率認應以相同之標準判斷其犯罪之既、 未遂。以本件「運輸」為例，法律並無須達預定之目的地始 論以既遂之規定；且運輸毒品之處罰，著重毒品來源之截堵 ，以戒絕毒品之流動、蔓延，故不論其為國內運送、跨境運 輸，抑兼而有之，一有及之，即屬運輸。若如上訴意旨主張 ，應以目的（地）是否已達，定其既、未遂，將發生販賣之 毒品已交付，但價金尚未取得，仍屬未遂；於本案情形，倘 毒品已運抵澳洲，但於轉送伯斯時被查獲，亦屬未遂之顯不 合理之結果，更非法規範意旨所在。原判決認上訴人已有國 內運輸毒品之事實（行為），認成立毒品條例第4條第3項運 輸毒品之既遂罪，即無上訴意旨所指不合法情形。上訴人於 原審表示認罪（見原審卷第78頁筆錄），並未否認其無運輸 毒品之主觀犯意，其於上訴本院後，任意援用前述司法院解 釋之理由書，指摘原判決未予參酌，為判決不適用法則，於 法亦有未合。 五、上訴人何以不合自首要件，原判決已詳予說明，略稱：海關 查獲本案毒品並移送法務部調查局桃園市調查處後，經調查 結果，發現郵件託運單上所載寄件人電話「0000000000」係 林美雲所申請，帳寄地址亦與託運單所載相符；而上開電話 復曾致電航郵中心查詢寄件情形，又查無林美雲有名為「鄭 竹宏」之三等親屬，乃將林美雲列為犯罪嫌疑人移送檢察官 偵辦；嗣林美雲經通緝到案後，於檢察官訊問時已陳稱：上 開電話係由其申辦交由姪兒林士庭（上訴人）使用，包裹係 林士庭託其到郵局寄送，寄件單及託運單係林士庭事先寫好 等語，可知偵查機關已因林美雲之陳述知悉上訴人為幕後寄 件人，而有確切根據得合理懷疑上訴人涉案，進而於107年8 月29日同時傳喚林美雲及上訴人（本院按：先以證人訊問， 訊問後旋即轉為被告）到庭；臺灣臺南地方檢察署其後覆函 ，亦表明相同意旨；自不因檢察官先以「證人」身分傳喚， 而指檢察官尚未察覺；至於檢察官於其後之偵查中誤認合於 自首要件，對於上訴人是否符合自首之認定不生影響，亦不 能拘束法院（見原判決第6、7頁）。核其論斷，並無上訴意 旨所指違法情形。上訴人就已經原判決明白說明之事項再為 爭執，已難認是合法之上訴理由。且林美雲初次到案後，除 有前開陳述外，並稱：林士庭說如果郵局問，就說包裹裡面 是食物，待其到達郵局時忘了林士庭如何交待，還當場致電 林士庭，由後者直接跟郵局小姐說等語（見107 年度偵緝字 第518號卷第56 頁）。足見上訴人託林美雲寄送本案包裹並 對林美雲隱瞞包裹內容於先，續冒名「鄭竹宏」致電航郵中 心查詢寄件情形於後（見同上他卷第17頁譯文），均為檢察 官所知悉，已有客觀事實上足以懷疑上訴人涉犯本案，否則 檢察官當不會於以證人訊問上訴人後，當場改以被告訊問上 訴人（見同上偵卷第87至89頁）；其後檢察官對上訴人稱： 我認為是符合自首的等語（見第一審卷第97頁勘驗錄音光碟 筆錄），自不能影響法院之認定，況檢察官亦稱：但法官會 不會按照，那就看他決定等語（見同上筆錄）。上訴人依憑 己意為不同之認定，自難認係適法之上訴理由。 六、刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，不得 以其未適用，逕指為違法。查原判決就上訴人本案所為已說 明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第7 至9 頁）， 核其說明，並無違法或濫用權限情形。上訴意旨就原審裁量 職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。 七、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 8 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 楊 真 明 法官 李 麗 珠 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 10 日