最高法院刑事判決 109年度台上字第3223號
上 訴 人 王建男
選任辯護人 蘇清水律師
蘇國欽律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108 年度選上訴字第722號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第 150、204、254、265、272、273、335、380、387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王建男部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂（下稱投票交付賄賂）罪刑（處有期徒刑2年8月，褫奪公權6 年。至其被訴如原判決附表〔下稱附表〕四所示之投票交付賄賂罪嫌部分，經原審不另為無罪之諭知），並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠附表一編號1至30 「劉石舜交付賄賂者之金額及用途」欄中之金錢總額為新臺幣（下同）11萬元，與原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠認定之20萬元不符。再事實欄一㈡認定謝俊雄投票行賄之金額4萬8千元，加計附表三編號1至10 「謝俊雄交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額3萬5千元，總和為8萬3千元，與原審認定上訴人交付謝俊雄之賄款8萬5千元不合。又附表二編號1至9「吳献瑞交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額為3萬6千元，亦與原審認定謝俊雄交付吳献瑞之賄款4萬3千元不符。上開3 項行賄之對價金額並未明確，且行賄者與收賄者就對價之意思是否合致，亦未查明，事涉投票交付賄賂罪之情節，對科刑有重大影響，原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。
㈡原審既認上訴人與他人對有投票權之人預備行求、交付賄賂，係屬預備犯，未達著手階段，即與刑法第28條「實行」文義不符，自無法成立預備共同正犯，惟原審卻逕認成立預備共同正犯，其判決違背法令。附表一、二、三所示賄款對象除受賄者本人外，尚包含預備行求賄賂其他同戶家屬，然其同戶家屬是否為有投票權人，且其有投票權之人數、姓名為何，均未特定，原審未加詳查，有未盡調查義務及理由不備之違法。
㈢原判決既認上訴人之行為係屬接續犯，僅成立對有投票權之人交付賄賂一罪，卻又認上訴人分別與同案被告何里、劉石舜、謝俊雄間就投票行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯，實則上訴人與前開之人形成一個犯罪共同體，彼此相互為用，以完成共同之犯罪目的，原判決有違背法令及理由矛盾之違法。
㈣上訴人已於偵審中坦承犯行，且對民事當選無效事件判決結果誠然接受，未再上訴救濟，心生悔悟，退出政壇，並盡心參與公益活動，以彌補對社會造成之損害，足見有從善之心，並非極惡之人，行為時係渴求當選鄉鎮市民代表，能為民服務，而誤觸法網。又上訴人於民國107年2月發現肝硬化及罹患肝癌，接受肝動脈腫瘤栓塞治療，且合併淋巴腺轉移，每月須1至3次門診，接受放射線電療及口服標靶治療，復於108年5月併發細菌性腹膜炎，隨時可能復發，上開病情顯不適合受刑之執行。且上訴人母親高齡81歲，現受心臟衰竭及慢性心房顫動之苦，上訴人配偶亦罹患甲狀腺惡性腫瘤，均需上訴人在旁照顧，原判決僅以上訴人破壞民主法治為由，量處重刑，並不予上訴人緩刑宣告之機會，有裁量濫用及理由不備之違誤等語。
四、惟查：
㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係嘉義縣鄉鎮市民代表會第21屆代表選舉溪口鄉○ 0○○區○○○0 號候選人，為使自己順利當選，有如事實欄一㈠所示，先交付20萬元給劉石舜（經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5 年確定），再由劉石舜於107年11 月間，接續為如附表一所示之交付賄賂行為；並有如事實欄一㈡所示，先交付8萬5千元給謝俊雄，再由謝俊雄交付吳献瑞（該2人均經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5年確定）4萬3千元，吳献瑞接續為如附表二所示之交付賄賂行為，謝俊雄則接續為如附表三所示之交付賄賂行為；又有如事實欄一㈢所示，先交付1 千元給何里（經原審判處有期徒刑1年，禠奪公權5年，附條件緩刑3 年確定），再由何里交付賄賂與莊貴女等犯行之得心證理由（見原判決第6 頁）。另說明上訴人在偵查中自白，適用公職人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕其刑（見原判決第8頁）。
⒉經核原判決關於王建男部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊又：原判決於事實欄係記載上訴人分別交付劉石舜、謝俊雄作為投票行賄用之金額為20萬元、8萬5千元，而附表一「劉石舜交付受賄者之金額及用途」欄、附表三「謝俊雄交付受賄者之金額及用途」欄、附表二「吳献瑞交付受賄者之金額及用途」欄所載之金額，則分別係劉石舜、謝俊雄受上訴人之託，及吳献瑞受謝俊雄之託所交付之受賄者及金額，兩者本即不同。況原判決亦於事實欄一㈡２敘明，謝俊雄未將所收賄款中之4 千元轉交其子及謝勇治夫妻；於事實欄一㈡３記載，吳献瑞未將所收賄款中之2 千元轉交伊之家屬，及李雲程拒絕接受吳献瑞欲交付之賄款等情，核均與卷內資料相符，更可證明上開二項金錢總額並不存在絕對相同之必然性，尚難執此認為原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。
㈡公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項之罪。又刑法第28條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第99條第2 項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。原判決已敘明上訴人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交付賄賂罪包括之一罪（見原判決第7至8頁）。原判決並無認上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯，原審並無適用法則不當之違法。另原審於事實欄已載明附表一、二、三所示之受賄者及同戶家屬均為有投票權人，並於上開附表「緩起訴案號」欄記載對上開受賄者為緩起訴處分之案號（該3 份處分書亦認定受賄者及同戶家屬均為有投票權人）而援引為認定此部分事實之依據。且於原審審判期日，審判長訊問本案犯罪事實，有問及上開附表之受賄者及同戶家屬為有投票權人一節，上訴人均表示「承認」等情（見原審卷二第322至325頁），復經審判長詢以有無其他證據提出或聲請調查時，上訴人及其原審之辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷二第326至327頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由之違法。
㈢共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。
而此共同正犯之犯意聯絡，固不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，然此共同正犯間之行為決意，仍以有認識犯罪須繫諸共同正犯間彼此協力才能完成，或認識到自己分擔的行為對其他共同正犯具有相互協力、互為補充之作用為必要，如共同正犯中之部分成員未與其他成員形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其他成員之犯罪行為負責。原判決已敘明上訴人係分別與劉石舜、謝俊雄、何里間，各就其等參與之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第8 頁）。是依原判決確認之事實，劉石舜、謝俊雄、何里除與上訴人間各自有犯意聯絡外，並未認知有其他人參與本件犯行，而與之有犯意聯絡或行為分擔，依上開之說明，原判決並無適用法則不當之違法。
㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度〔坦承犯行，參與公益團體及相關捐款〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第12至13頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
又上訴人現罹患之疾病，是否會因執行而不能保其生命，有拒絕收監之情事，屬監獄行刑法第13條第1 項之審酌事由，尚非得執此指摘原審量刑不當。
㈤法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決不予宣告上訴人緩刑，已說明對上訴人所科處之刑，不符刑法第74條關於緩刑之要件，及無「以暫不執行刑罰為適當」之情形，而認其第二審上訴請求宣告緩刑為無理由之旨（見原判決第16至17頁）。揆諸上開說明，原判決既無裁量濫用，亦無判決理由不備之違誤。
㈥上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 7 月 31 日
最高法院109年度台上字第3223號 違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決 109年度台上字第3223號 上 訴 人 王建男 選任辯護人 蘇清水律師 蘇國欽律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院 臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108 年度選上訴字 第722號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第 150 、204、254、265、272、273、335、380、387號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王建男部分之科刑判決， 改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項 之交付賄賂（下稱投票交付賄賂）罪刑（處有期徒刑2年8月 ，褫奪公權6 年。至其被訴如原判決附表〔下稱附表〕四所 示之投票交付賄賂罪嫌部分，經原審不另為無罪之諭知）， 並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘調查證據之結果及證 據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆 按。 三、上訴意旨略以： ㈠附表一編號1至30 「劉石舜交付賄賂者之金額及用途」欄中 之金錢總額為新臺幣（下同）11萬元，與原判決事實欄（下 稱事實欄）一㈠認定之20萬元不符。再事實欄一㈡認定謝俊 雄投票行賄之金額4萬8千元，加計附表三編號1至10 「謝俊 雄交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額3萬5千元，總和 為8萬3千元，與原審認定上訴人交付謝俊雄之賄款8萬5千元 不合。又附表二編號1至9「吳献瑞交付賄賂者之金額及用途 」欄之金錢總額為3萬6千元，亦與原審認定謝俊雄交付吳献 瑞之賄款4萬3千元不符。上開3 項行賄之對價金額並未明確 ，且行賄者與收賄者就對價之意思是否合致，亦未查明，事 涉投票交付賄賂罪之情節，對科刑有重大影響，原判決有未 盡調查職責及理由矛盾之違法。 ㈡原審既認上訴人與他人對有投票權之人預備行求、交付賄賂 ，係屬預備犯，未達著手階段，即與刑法第28條「實行」文 義不符，自無法成立預備共同正犯，惟原審卻逕認成立預備 共同正犯，其判決違背法令。附表一、二、三所示賄款對象 除受賄者本人外，尚包含預備行求賄賂其他同戶家屬，然其 同戶家屬是否為有投票權人，且其有投票權之人數、姓名為 何，均未特定，原審未加詳查，有未盡調查義務及理由不備 之違法。 ㈢原判決既認上訴人之行為係屬接續犯，僅成立對有投票權之 人交付賄賂一罪，卻又認上訴人分別與同案被告何里、劉石 舜、謝俊雄間就投票行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各 成立共同正犯，實則上訴人與前開之人形成一個犯罪共同體 ，彼此相互為用，以完成共同之犯罪目的，原判決有違背法 令及理由矛盾之違法。 ㈣上訴人已於偵審中坦承犯行，且對民事當選無效事件判決結 果誠然接受，未再上訴救濟，心生悔悟，退出政壇，並盡心 參與公益活動，以彌補對社會造成之損害，足見有從善之心 ，並非極惡之人，行為時係渴求當選鄉鎮市民代表，能為民 服務，而誤觸法網。又上訴人於民國107年2月發現肝硬化及 罹患肝癌，接受肝動脈腫瘤栓塞治療，且合併淋巴腺轉移， 每月須1至3次門診，接受放射線電療及口服標靶治療，復於 108年5月併發細菌性腹膜炎，隨時可能復發，上開病情顯不 適合受刑之執行。且上訴人母親高齡81歲，現受心臟衰竭及 慢性心房顫動之苦，上訴人配偶亦罹患甲狀腺惡性腫瘤，均 需上訴人在旁照顧，原判決僅以上訴人破壞民主法治為由， 量處重刑，並不予上訴人緩刑宣告之機會，有裁量濫用及理 由不備之違誤等語。 四、惟查： ㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。 ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 上訴人係嘉義縣鄉鎮市民代表會第21屆代表選舉溪口鄉○ 0 ○○區○○○0 號候選人，為使自己順利當選，有如事實欄 一㈠所示，先交付20萬元給劉石舜（經第一審判處有期徒刑 2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5 年確定），再由劉石舜於 107年11 月間，接續為如附表一所示之交付賄賂行為；並有 如事實欄一㈡所示，先交付8萬5千元給謝俊雄，再由謝俊雄 交付吳献瑞（該2人均經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權 5年，附條件緩刑5年確定）4萬3千元，吳献瑞接續為如附表 二所示之交付賄賂行為，謝俊雄則接續為如附表三所示之交 付賄賂行為；又有如事實欄一㈢所示，先交付1 千元給何里 （經原審判處有期徒刑1年，禠奪公權5年，附條件緩刑3 年 確定），再由何里交付賄賂與莊貴女等犯行之得心證理由（ 見原判決第6 頁）。另說明上訴人在偵查中自白，適用公職 人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕其刑（見原判決第8頁 ）。 ⒉經核原判決關於王建男部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理 由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ⒊又：原判決於事實欄係記載上訴人分別交付劉石舜、謝俊雄 作為投票行賄用之金額為20萬元、8萬5千元，而附表一「劉 石舜交付受賄者之金額及用途」欄、附表三「謝俊雄交付受 賄者之金額及用途」欄、附表二「吳献瑞交付受賄者之金額 及用途」欄所載之金額，則分別係劉石舜、謝俊雄受上訴人 之託，及吳献瑞受謝俊雄之託所交付之受賄者及金額，兩者 本即不同。況原判決亦於事實欄一㈡２敘明，謝俊雄未將所 收賄款中之4 千元轉交其子及謝勇治夫妻；於事實欄一㈡３ 記載，吳献瑞未將所收賄款中之2 千元轉交伊之家屬，及李 雲程拒絕接受吳献瑞欲交付之賄款等情，核均與卷內資料相 符，更可證明上開二項金錢總額並不存在絕對相同之必然性 ，尚難執此認為原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。 ㈡公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，係以對「有投票權 之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為 態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項 之罪。又刑法第28條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修 法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟 於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果 如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感 情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立 共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰 預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共 同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯 。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他 不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者 ，公職人員選舉罷免法第99條第2 項有處罰之明文規定，則 共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。原判決已敘明上訴 人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備 行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其 行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視 為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交 付賄賂罪包括之一罪（見原判決第7至8頁）。原判決並無認 上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預 備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯 ，原審並無適用法則不當之違法。另原審於事實欄已載明附 表一、二、三所示之受賄者及同戶家屬均為有投票權人，並 於上開附表「緩起訴案號」欄記載對上開受賄者為緩起訴處 分之案號（該3 份處分書亦認定受賄者及同戶家屬均為有投 票權人）而援引為認定此部分事實之依據。且於原審審判期 日，審判長訊問本案犯罪事實，有問及上開附表之受賄者及 同戶家屬為有投票權人一節，上訴人均表示「承認」等情（ 見原審卷二第322至325頁），復經審判長詢以有無其他證據 提出或聲請調查時，上訴人及其原審之辯護人均答稱：「沒 有」（見原審卷二第326至327頁），原審因認此部分事實已 臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及 判決不載理由之違法。 ㈢共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯 罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯 罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。 而此共同正犯之犯意聯絡，固不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內，然此共同正犯間之行為決 意，仍以有認識犯罪須繫諸共同正犯間彼此協力才能完成， 或認識到自己分擔的行為對其他共同正犯具有相互協力、互 為補充之作用為必要，如共同正犯中之部分成員未與其他成 員形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須 對其他成員之犯罪行為負責。原判決已敘明上訴人係分別與 劉石舜、謝俊雄、何里間，各就其等參與之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第8 頁）。是依原判 決確認之事實，劉石舜、謝俊雄、何里除與上訴人間各自有 犯意聯絡外，並未認知有其他人參與本件犯行，而與之有犯 意聯絡或行為分擔，依上開之說明，原判決並無適用法則不 當之違法。 ㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人 犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌 之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、 所生損害暨犯後態度〔坦承犯行，參與公益團體及相關捐款 〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第12至13頁）；並 無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。 又上訴人現罹患之疾病，是否會因執行而不能保其生命，有 拒絕收監之情事，屬監獄行刑法第13條第1 項之審酌事由， 尚非得執此指摘原審量刑不當。 ㈤法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，予以審酌裁量。原判決不予宣告上訴人緩刑，已說明對 上訴人所科處之刑，不符刑法第74條關於緩刑之要件，及無 「以暫不執行刑罰為適當」之情形，而認其第二審上訴請求 宣告緩刑為無理由之旨（見原判決第16至17頁）。揆諸上開 說明，原判決既無裁量濫用，亦無判決理由不備之違誤。 ㈥上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法 職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指 摘，俱非適法之第三審上訴理由。 五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。 六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 林 瑞 斌 法官 李 麗 珠 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日