最高法院刑事判決 109年度台上字第4148號
上 訴 人 蘇偉正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年9 月5 日第二審判決（108 年度上訴字第947 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第1494號，107 年度偵字第14979 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蘇偉正有其事實欄所載之與已判決確定之劉貴琴共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2 次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯㈠、行為時毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 2罪（並說明不依累犯規定加重其最低本刑，下同），均依同條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑9 年；㈡、犯行為時同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品2 罪，皆依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑4 年2 月。並定應執行有期徒刑10年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：其與劉貴琴既基於共同犯意而販賣上開各級毒品，並成立販賣第一級及第二級毒品罪之共同正犯，何以劉貴琴得依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，上訴人卻無法同時援用前揭規定予以減刑，原審就此論斷有判決不適用法則之違法等語。
三、惟查：刑法上之共同正犯因係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責，即在責任上應「有難同當」，但在訴訟上未必仍能「有福同享」。僅刑事訴訟法第239 條告訴乃論之罪，對於共犯（包括共同正犯）之一人撤回告訴，其效力及於其他共犯，及同法第402 條關於第三審上訴，為被告利益而撤銷原審判決時，如於共同被告（含共同正犯）有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告等規定，乃係基於告訴乃論之罪，告訴主觀不可分之原則，對共犯之撤回告訴並無選擇權；或係為保護共同被告，避免裁判分歧，謀求第三審法律適用統一目的而設。惟均係基於刑事訴訟政策之考量，並非共同正犯之本質始然。而毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其他足資辨別之特徵等，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。惟被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1 名提供毒品上游者姓名、另1 名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1 項減、免其刑規定之寬典。本件依第一審判決貳、
二、㈣之說明，共同被告劉貴琴於第一審審理時曾供出其毒品係源自綽號「大軍」之成年男子（見第一審卷第145 頁），經第一審法院依職權函詢檢、警單位後，均答覆確因劉貴琴之供述而查獲毒品上游綽號「大軍」之「李大均」等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊民國108 年3 月29日南市警刑大科偵字第1080149421號函暨員警職務報告及移送書、第一審法院向臺灣新北地方檢察署電詢之公務電話紀錄及「李大均」之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份等資料可參（見同上卷第263 至270 、377 至414 頁），堪認劉貴琴就其所犯之販賣第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而查獲「李大均」之人，應依上開條例第17條第1 項減輕其刑等語。
顯見本件毒品上游「李大均」被查獲，係出於劉貴琴個人之貢獻，與上訴人並無關連。又原判決復於理由三、㈠內敘明：劉貴琴經警逮獲後即供稱先將上開毒品交予上訴人後再轉交付買受人（見107 年7 月3 日警詢筆錄，臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107 年度營他字第104 號卷353 頁以下），其後始查獲上訴人（見同年7 月20日訊問筆錄，臺南地檢署107 年度營偵字第1494號卷第37頁以下），則劉貴琴並非上訴人供出而查獲等語。即上訴人亦無提供任何情資查獲除「李大均」外之其他毒品來源之正犯及共犯，自不得援用共同正犯劉貴琴對於毒品查緝之功勞，主張其既「有難同擔」即能「有福同享」，得同依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑。其此部分上訴意旨及其餘所指原審量刑過重，有違比例原則等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中華民國 109 年 9 月 2 日
刑事第七庭審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 9 月 4 日
最高法院109年度台上字第4148號 違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 109年度台上字第4148號 上 訴 人 蘇偉正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國108 年9 月5 日第二審判決（108 年度上訴 字第947 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度營偵字第 1494號，107 年度偵字第14979 號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蘇偉正 有其事實欄所載之與已判決確定之劉貴琴共同販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2 次犯行，因而撤銷 第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯㈠、 行為時毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 2 罪（並說明不依累犯規定加重其最低本刑，下同），均依同 條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處 有期徒刑9 年；㈡、犯行為時同條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品2 罪，皆依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 各處有期徒刑4 年2 月。並定應執行有期徒刑10年。已詳細 敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗 法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背 法令之情形。 二、上訴意旨乃謂：其與劉貴琴既基於共同犯意而販賣上開各級 毒品，並成立販賣第一級及第二級毒品罪之共同正犯，何以 劉貴琴得依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，上訴人卻 無法同時援用前揭規定予以減刑，原審就此論斷有判決不適 用法則之違法等語。 三、惟查：刑法上之共同正犯因係相互間利用他方之行為，以遂 行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對 該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實 行之行為，亦應共同負責，即在責任上應「有難同當」，但 在訴訟上未必仍能「有福同享」。僅刑事訴訟法第239 條告 訴乃論之罪，對於共犯（包括共同正犯）之一人撤回告訴， 其效力及於其他共犯，及同法第402 條關於第三審上訴，為 被告利益而撤銷原審判決時，如於共同被告（含共同正犯） 有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告等規定，乃係 基於告訴乃論之罪，告訴主觀不可分之原則，對共犯之撤回 告訴並無選擇權；或係為保護共同被告，避免裁判分歧，謀 求第三審法律適用統一目的而設。惟均係基於刑事訴訟政策 之考量，並非共同正犯之本質始然。而毒品危害防制條例第 17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之 具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其 他足資辨別之特徵等，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。惟被告何以願意揭發其 毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之 寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查 獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正 確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共 同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各 自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同 一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員 尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關 能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯 之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具 體事證（如其中1 名提供毒品上游者姓名、另1 名則提供該 人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合 各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來 源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第 17條第1 項減、免其刑規定之寬典。本件依第一審判決貳、 二、㈣之說明，共同被告劉貴琴於第一審審理時曾供出其毒 品係源自綽號「大軍」之成年男子（見第一審卷第145 頁） ，經第一審法院依職權函詢檢、警單位後，均答覆確因劉貴 琴之供述而查獲毒品上游綽號「大軍」之「李大均」等情， 有臺南市政府警察局刑事警察大隊民國108 年3 月29日南市 警刑大科偵字第1080149421號函暨員警職務報告及移送書、 第一審法院向臺灣新北地方檢察署電詢之公務電話紀錄及「 李大均」之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份等資料可參 （見同上卷第263 至270 、377 至414 頁），堪認劉貴琴就 其所犯之販賣第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而查獲「 李大均」之人，應依上開條例第17條第1 項減輕其刑等語。 顯見本件毒品上游「李大均」被查獲，係出於劉貴琴個人之 貢獻，與上訴人並無關連。又原判決復於理由三、㈠內敘明 ：劉貴琴經警逮獲後即供稱先將上開毒品交予上訴人後再轉 交付買受人（見107 年7 月3 日警詢筆錄，臺灣臺南地方檢 察署〈下稱臺南地檢署〉107 年度營他字第104 號卷353 頁 以下），其後始查獲上訴人（見同年7 月20日訊問筆錄，臺 南地檢署107 年度營偵字第1494號卷第37頁以下），則劉貴 琴並非上訴人供出而查獲等語。即上訴人亦無提供任何情資 查獲除「李大均」外之其他毒品來源之正犯及共犯，自不得 援用共同正犯劉貴琴對於毒品查緝之功勞，主張其既「有難 同擔」即能「有福同享」，得同依上開條例第17條第1 項規 定減輕其刑。其此部分上訴意旨及其餘所指原審量刑過重， 有違比例原則等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證 認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均 不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 2 日 刑事第七庭審判長法 官 林 立 華 法 官 林 瑞 斌 法 官 楊 真 明 法 官 李 麗 珠 法 官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 9 月 4 日