最高法院刑事判決 109年度台上字第5660號
上 訴 人 林寬慈
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2 月27日第二審判決（108年度侵上訴字第1104號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、上訴人林寬慈上訴意旨略以：
㈠程序部分：告訴人即被害人甲女（代號00000000000 ，年籍資料詳卷，下稱甲女）所提出之光碟內錄音錄影檔案（下稱本件錄音錄影檔案），係將其原本在手機內之錄音錄影資料上傳雲端，下載複製於隨身碟，再由警方複製於光碟，然因該隨身碟內所存之檔案已非手機內之「原始」檔案，則警方另行複製於光碟之檔案，應無證據能力。
㈡實體部分：
⒈證人即甲女之胞姊乙女（年籍資料詳卷）、社工人員之訪視意見內容，均屬源自於甲女陳述之累積證據，與甲女之陳述具有同一性，不能作為補強甲女之指述可信的證據。又第一審勘驗上開錄音錄影光碟，顯示甲女係對上訴人稱「……你這樣算是性騷擾」，且甲女於警詢時表示不願提出告訴，則甲女是否認為上訴人所為，只是性騷擾而非強制猥褻？又依證人即上訴人、甲女之室友黃○○所繪製現場圖，可見客廳有藤椅、腳踏車、桌子、飯菜等，最多1 人躺著睡，無法容納2 人，甲女竟稱與上訴人同睡在該處，顯不合理。上訴人雖於事發後之民國107 年1月4日，始對甲女提出竊盜告訴，然甲女既因該竊盜事件（指偷吃上訴人的餅乾）及衛生習慣遭上訴人指責，難謂甲女無挾怨報復之動機。乃原審就該等有利於上訴人之證據不予採納，並未說明理由，逕為不利於上訴人之認定，難認適法。
⒉甲女與黃○○皆可證明上訴人非同性戀者，主觀上不可能對7 日未洗澡、身體骯髒、有異味之甲女有非分之想，更不可能猥褻甲女。原審既未鑑定上訴人之身心狀態，逕以上訴人之性傾向、甲女之衛生習慣，均與本件犯罪構成要件事實無關為由，遽認上訴人對甲女有猥褻行為，有違經驗法則。
⒊原判決所引用之本件錄音錄影檔案不無可能遭剪接，且該錄音錄影之桌椅碰撞聲，是否雙方發生肢體衝突，其可能造成原因包括傷害、妨害自由或猥褻。如上訴人猥褻甲女在滿足性慾，上訴人豈會向黃○○表示要賞甲女巴掌，且質問甲女「偷吃餅乾」？攸關上訴人有無強制猥褻犯意之認定，自應詳加調查、審酌。乃原審遽為不利於上訴人之認定，並未說明其論斷之理由，於法不合。
三、本院查：
㈠按數位證據一般具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解（即須透過電腦設備呈現內容）。數位證據之複製品與原件具真實性及同一性，固有相同之效果，惟複製過程仍屬人為操作，且因具無差異性與無痕跡性，不能免於作偽、變造。如欲以之證明某待證事項，原則上須提出原件供調查，若祇提出複製品，而當事人不爭執或經與原件核對證明相符者，亦得作為證據。惟如原件滅失或提出困難，當事人對複製品之真實性有爭執時，亦非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法（即通過「證據使用禁止」之要求），經勘驗或鑑定複製品，茍未經過偽、變造，該複製品既係原件內容之重現，並未摻雜任何人之作用，亦未影響內容所顯現之真實性，且經合法調查，自有證據能力。至於能否藉由該複製品，證明確有與其具備同一性之原件存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。
本件錄音錄影檔案係甲女利用手機內數位設備之影音軟體所收錄，再將之上傳至雲端後，下載複製於隨身碟，再由警方燒錄成光碟，係原始數位證據之複製品，雖經原審囑託法務部調查局鑑定是否經剪接、變造，據覆依現行技術難以鑑定，惟原審勘驗本件錄音錄影光碟結果，顯示其中上訴人質問甲女「偷吃餅乾」乙事，與上訴人於事發前1 小時左右，在「蛙鏡三姊妹」之LINE群組，抱怨其食物遭甲女偷吃等情一致；甲女既非該群組成員，自不可能事先知道上訴人會在該群組上討論甲女「偷吃餅乾」，更不能預知上訴人將質問此事，衡情無預先錄音錄影，以供事後編輯本件錄音錄影檔案，藉以誣陷上訴人之可能。加以本件錄音錄影內容，又與甲女指述被害情節有關，既無證據顯示有遭變造、剪接，應有證據能力等語，依上述說明，於法尚無不合。
㈡原判決主要係依憑甲女之指述，佐以卷附本件錄音錄影檔案、第一審勘驗筆錄及○○市政府社會工作員個案訪視資料等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載對甲女強制猥褻犯行，因而維持第一審論處上訴人強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
原判決已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
原判決關於上訴人否認犯罪所陳之辯解，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁、說明：
⒈經第一審勘驗本件錄音錄影光碟結果，顯示甲女對上訴人數度表示「不要」予以拒絕後，上訴人不予理會，還稱：「很快」、「很快」；之後有物體相碰撞的聲音；甲女又稱：你再這樣子我真的「會告你」，上訴人猶稱：「做個紀念」、「一下就好了」；甲女又稱：你這真的「性騷擾」，之後數度有物體相互摩擦聲之情；甲女稱要告知姊姊、黃○○，要求上訴人放開等情。核與甲女於第一審審理時證述：我被上訴人「毛手毛腳」，從後面「強行環抱」住，「撫摸胸部、下體」，我「掙脫不開」等語相符。又甲女掙脫後，立即登入「113 專線」尋求協助，並告知乙女，因甲女害怕，所以兩姊妹在旅館住1 晚，隔天收拾行李後火速搬離（甲女相當驚恐，不言可喻）。
⒉上訴人所提甲女在LINE群組自承7 天洗1 次澡，以及上訴人曾傳送男明星腹肌照片給黃○○觀看等情，僅屬同性友人間日常對話；上訴人之性傾向與甲女個人衛生習慣，均與本件犯罪事實無關，無從作為有利或不利於上訴人認定之依據。
⒊上訴人雖辯稱：甲女因106 年6 月20日「偷吃餅乾」，遭上訴人提出竊盜告訴，心生不滿才挾怨誣指上訴人云云。然上訴人係於「107 年1 月4 日」向臺灣○○地方檢察署提出「刑事告訴狀」，對甲女提出竊盜告訴，但甲女早於106年8月11日凌晨4時許，即因遭強制猥褻上「113專線」尋求協助，並於106 年11月17日警詢時陳述事發經過，何況甲女已在室友LINE群組中，就該事向上訴人道歉，並表示願意補還，上訴人亦回覆稱：「沒關係不用，只是一種尊重」，可見此事已經平息，自難認甲女係挾怨報復。
⒋上訴人雖又以：客廳現場擺設與甲女所述不同，況依黃○○所述上訴人與甲女不可能同時睡在1 樓置辯。然黃○○在原審審理時，確認甲女所提照片係其等3 人租屋處客廳；參之黃○○手繪現場圖與所提照片，或無實際尺寸比例，或非全貌，較之甲女所提照片不完整，再對照甲女所提該照片內椅墊、茶几等物之大小，上訴人與甲女同時睡在茶几兩側並無困難，可見甲女所稱事發當日天氣炎熱，其房間未裝冷氣，乃與上訴人各睡在客廳茶几地墊上一邊等語，尚無不實。
⒌所謂猥褻行為，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言。依原判決認定上訴人係不顧甲女反對，自後強行環抱甲女，隔著衣物撫摸甲女胸部、下體之事實，上訴人所為不僅在客觀上足以刺激他人之性慾，且上揭第一審勘驗本件錄音錄影光碟上訴人之言行舉止，在主觀上亦足以滿足上訴人之性慾等旨。
⒍原判決以乙女見聞甲女甫遭性騷擾後及去電乙女，甲女害怕到不敢住租屋處之證詞，以為甲女指述屬實可採之佐證，並非以乙女來自甲女之轉述，作為甲女指述可信之補強證據，因認上訴人有強制猥褻甲女之故意及行為，核與經驗、論理法則無違，自不能任意指為違法。上訴意旨徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法云云，依上開說明，亦非合法之上訴第三審理由。
㈣應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
上訴意旨以原審未鑑定上訴人身心狀態，指摘原判決未盡查證義務云云。然於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第213 頁）。況上訴人是否為女性同性戀者，其身心狀況如何，與本件成立強制猥褻與否，無必然關係，原審未依職權為無益調查，於法並無違誤。上訴意旨此部分所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，自作主張，任意指為違法；或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 109 年 12 月 17 日
刑事第九庭審判長法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 邱 忠 義
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 110 年 1 月 4 日
最高法院109年度台上字第5660號 妨害性自主
最高法院刑事判決 109年度台上字第5660號 上 訴 人 林寬慈 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華 民國109年2 月27日第二審判決（108年度侵上訴字第1104號；起 訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第847號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。 二、上訴人林寬慈上訴意旨略以： ㈠程序部分：告訴人即被害人甲女（代號00000000000 ，年籍 資料詳卷，下稱甲女）所提出之光碟內錄音錄影檔案（下稱 本件錄音錄影檔案），係將其原本在手機內之錄音錄影資料 上傳雲端，下載複製於隨身碟，再由警方複製於光碟，然因 該隨身碟內所存之檔案已非手機內之「原始」檔案，則警方 另行複製於光碟之檔案，應無證據能力。 ㈡實體部分： ⒈證人即甲女之胞姊乙女（年籍資料詳卷）、社工人員之訪視 意見內容，均屬源自於甲女陳述之累積證據，與甲女之陳述 具有同一性，不能作為補強甲女之指述可信的證據。又第一 審勘驗上開錄音錄影光碟，顯示甲女係對上訴人稱「……你 這樣算是性騷擾」，且甲女於警詢時表示不願提出告訴，則 甲女是否認為上訴人所為，只是性騷擾而非強制猥褻？又依 證人即上訴人、甲女之室友黃○○所繪製現場圖，可見客廳 有藤椅、腳踏車、桌子、飯菜等，最多1 人躺著睡，無法容 納2 人，甲女竟稱與上訴人同睡在該處，顯不合理。上訴人 雖於事發後之民國107 年1月4日，始對甲女提出竊盜告訴， 然甲女既因該竊盜事件（指偷吃上訴人的餅乾）及衛生習慣 遭上訴人指責，難謂甲女無挾怨報復之動機。乃原審就該等 有利於上訴人之證據不予採納，並未說明理由，逕為不利於 上訴人之認定，難認適法。 ⒉甲女與黃○○皆可證明上訴人非同性戀者，主觀上不可能對 7 日未洗澡、身體骯髒、有異味之甲女有非分之想，更不可 能猥褻甲女。原審既未鑑定上訴人之身心狀態，逕以上訴人 之性傾向、甲女之衛生習慣，均與本件犯罪構成要件事實無 關為由，遽認上訴人對甲女有猥褻行為，有違經驗法則。 ⒊原判決所引用之本件錄音錄影檔案不無可能遭剪接，且該錄 音錄影之桌椅碰撞聲，是否雙方發生肢體衝突，其可能造成 原因包括傷害、妨害自由或猥褻。如上訴人猥褻甲女在滿足 性慾，上訴人豈會向黃○○表示要賞甲女巴掌，且質問甲女 「偷吃餅乾」？攸關上訴人有無強制猥褻犯意之認定，自應 詳加調查、審酌。乃原審遽為不利於上訴人之認定，並未說 明其論斷之理由，於法不合。 三、本院查： ㈠按數位證據一般具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改 具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直 接理解（即須透過電腦設備呈現內容）。數位證據之複製品 與原件具真實性及同一性，固有相同之效果，惟複製過程仍 屬人為操作，且因具無差異性與無痕跡性，不能免於作偽、 變造。如欲以之證明某待證事項，原則上須提出原件供調查 ，若祇提出複製品，而當事人不爭執或經與原件核對證明相 符者，亦得作為證據。惟如原件滅失或提出困難，當事人對 複製品之真實性有爭執時，亦非當然排除其證據能力。此時 法院應審查證據取得之過程是否合法（即通過「證據使用禁 止」之要求），經勘驗或鑑定複製品，茍未經過偽、變造， 該複製品既係原件內容之重現，並未摻雜任何人之作用，亦 未影響內容所顯現之真實性，且經合法調查，自有證據能力 。至於能否藉由該複製品，證明確有與其具備同一性之原件 存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明 力之問題。 本件錄音錄影檔案係甲女利用手機內數位設備之影音軟體所 收錄，再將之上傳至雲端後，下載複製於隨身碟，再由警方 燒錄成光碟，係原始數位證據之複製品，雖經原審囑託法務 部調查局鑑定是否經剪接、變造，據覆依現行技術難以鑑定 ，惟原審勘驗本件錄音錄影光碟結果，顯示其中上訴人質問 甲女「偷吃餅乾」乙事，與上訴人於事發前1 小時左右，在 「蛙鏡三姊妹」之LINE群組，抱怨其食物遭甲女偷吃等情一 致；甲女既非該群組成員，自不可能事先知道上訴人會在該 群組上討論甲女「偷吃餅乾」，更不能預知上訴人將質問此 事，衡情無預先錄音錄影，以供事後編輯本件錄音錄影檔案 ，藉以誣陷上訴人之可能。加以本件錄音錄影內容，又與甲 女指述被害情節有關，既無證據顯示有遭變造、剪接，應有 證據能力等語，依上述說明，於法尚無不合。 ㈡原判決主要係依憑甲女之指述，佐以卷附本件錄音錄影檔案 、第一審勘驗筆錄及○○市政府社會工作員個案訪視資料等 證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載對甲女強制猥褻犯 行，因而維持第一審論處上訴人強制猥褻罪刑之判決，駁回 上訴人在第二審之上訴。 原判決已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結 果之違背法令情事。 ㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為 違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。 原判決關於上訴人否認犯罪所陳之辯解，如何不足採信，依 據卷內資料予以指駁、說明： ⒈經第一審勘驗本件錄音錄影光碟結果，顯示甲女對上訴人數 度表示「不要」予以拒絕後，上訴人不予理會，還稱：「很 快」、「很快」；之後有物體相碰撞的聲音；甲女又稱：你 再這樣子我真的「會告你」，上訴人猶稱：「做個紀念」、 「一下就好了」；甲女又稱：你這真的「性騷擾」，之後數 度有物體相互摩擦聲之情；甲女稱要告知姊姊、黃○○，要 求上訴人放開等情。核與甲女於第一審審理時證述：我被上 訴人「毛手毛腳」，從後面「強行環抱」住，「撫摸胸部、 下體」，我「掙脫不開」等語相符。又甲女掙脫後，立即登 入「113 專線」尋求協助，並告知乙女，因甲女害怕，所以 兩姊妹在旅館住1 晚，隔天收拾行李後火速搬離（甲女相當 驚恐，不言可喻）。 ⒉上訴人所提甲女在LINE群組自承7 天洗1 次澡，以及上訴人 曾傳送男明星腹肌照片給黃○○觀看等情，僅屬同性友人間 日常對話；上訴人之性傾向與甲女個人衛生習慣，均與本件 犯罪事實無關，無從作為有利或不利於上訴人認定之依據。 ⒊上訴人雖辯稱：甲女因106 年6 月20日「偷吃餅乾」，遭上 訴人提出竊盜告訴，心生不滿才挾怨誣指上訴人云云。然上 訴人係於「107 年1 月4 日」向臺灣○○地方檢察署提出「 刑事告訴狀」，對甲女提出竊盜告訴，但甲女早於106年8月 11日凌晨4時許，即因遭強制猥褻上「113專線」尋求協助， 並於106 年11月17日警詢時陳述事發經過，何況甲女已在室 友LINE群組中，就該事向上訴人道歉，並表示願意補還，上 訴人亦回覆稱：「沒關係不用，只是一種尊重」，可見此事 已經平息，自難認甲女係挾怨報復。 ⒋上訴人雖又以：客廳現場擺設與甲女所述不同，況依黃○○ 所述上訴人與甲女不可能同時睡在1 樓置辯。然黃○○在原 審審理時，確認甲女所提照片係其等3 人租屋處客廳；參之 黃○○手繪現場圖與所提照片，或無實際尺寸比例，或非全 貌，較之甲女所提照片不完整，再對照甲女所提該照片內椅 墊、茶几等物之大小，上訴人與甲女同時睡在茶几兩側並無 困難，可見甲女所稱事發當日天氣炎熱，其房間未裝冷氣， 乃與上訴人各睡在客廳茶几地墊上一邊等語，尚無不實。 ⒌所謂猥褻行為，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾 ，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言。依原判決認 定上訴人係不顧甲女反對，自後強行環抱甲女，隔著衣物撫 摸甲女胸部、下體之事實，上訴人所為不僅在客觀上足以刺 激他人之性慾，且上揭第一審勘驗本件錄音錄影光碟上訴人 之言行舉止，在主觀上亦足以滿足上訴人之性慾等旨。 ⒍原判決以乙女見聞甲女甫遭性騷擾後及去電乙女，甲女害怕 到不敢住租屋處之證詞，以為甲女指述屬實可採之佐證，並 非以乙女來自甲女之轉述，作為甲女指述可信之補強證據， 因認上訴人有強制猥褻甲女之故意及行為，核與經驗、論理 法則無違，自不能任意指為違法。上訴意旨徒憑自己主觀之 意見，漫指原判決採證認事違法云云，依上開說明，亦非合 法之上訴第三審理由。 ㈣應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決 所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查 之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭 ，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據 再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所 謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。 上訴意旨以原審未鑑定上訴人身心狀態，指摘原判決未盡查 證義務云云。然於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何 證據請求調查？」時，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」（ 見原審卷第213 頁）。況上訴人是否為女性同性戀者，其身 心狀況如何，與本件成立強制猥褻與否，無必然關係，原審 未依職權為無益調查，於法並無違誤。上訴意旨此部分所為 指摘，亦非適法之第三審上訴理由。 四、本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原 判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執 ，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使 ，自作主張，任意指為違法；或單純為事實上枝節性之爭辯 ，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 。應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 蔡 彩 貞 法 官 吳 淑 惠 法 官 邱 忠 義 法 官 林 孟 宜 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 1 月 4 日