最高法院刑事裁定 109年度台抗字第157號抗 告 人 張薇仟（原名張莉崴）
選任辯護人 鄭懷君律師
彭若晴律師
上列抗告人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國108年12月10日駁回其再審聲請之裁定（108年度刑智聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由智慧財產法院更為裁定。
理 由
一、人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1 項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8 款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1 次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第 6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1 次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3 款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前2 款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
二、經查：
(一)本件抗告人張薇仟因違反藥事法案件，對原審106 年度刑智上更一字第2 號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長法官汪漢卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第12點第3 款規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件
，隨機分案由原審法院第二庭平股曾啟謀法官為受命法官，
該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的
審判長法官汪漢卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他
3 位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以
期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。
(二)再審制度的目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人權益甚鉅。民國 109年1月8日增訂公布、同年月10日生效施行之刑事訴訟法第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。
但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」原審係於上開增訂條文施行前，依抗告人提出之「刑事再審聲請狀」及「刑事再審陳報狀」行書面審理程序，而於108 年12月10日以裁定駁回抗告人之再審聲請，並未開庭通知抗告人及其選任辯護人到場或聽取意見，致抗告人並無到庭陳述意見之機會，亦無從知悉審判長法官有應分案迴避的原因而據以聲請迴避，訴訟權的客觀制度性保障仍有不足。雖本件聲請再審案件的卷面載有審判長法官的姓名，原審法院外網也公告該院的司法事務分配及代理順序表，表列詳載該院全
體庭長、法官的姓名、庭別、股別、合議審判的配置及代理
股別的代理次序等完整資料，然抗告人因信賴原審法院的分案迴避機制，於原審行書面審理程序中，實無從期待抗告人另經由主動上網查詢比對或閱卷而知悉其原因，據以聲請法官迴避。為維護公平審判及裁判自縛性，不能由法官在救濟程序中，自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，造成裁判不公或偏頗，參以原審法院的法官人數及配置，亦不至於因為參與原確定判決的法官迴避，即造成不足法定人數而不能合議審判，並無事實上的困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判的權利，參與原確定判決的法官，允宜自行迴避本案再審聲請案件，以增進人民對於司法審判的信賴。
從而，本件聲請再審案件的審判長法官，即為參與原確定判決的審判長法官，並未迴避，依前開說明，亦非允洽。
三、抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷發回，由原審法院另組合議庭，並依上開增訂及修正後之再審程序，另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 109 年 3 月 5 日
最高法院109年度台抗字第157號 違反藥事法聲請再審
最高法院刑事裁定 109年度台抗字第157號 抗 告 人 張薇仟（原名張莉崴） 選任辯護人 鄭懷君律師 彭若晴律師 上列抗告人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國108 年12月10日駁回其再審聲請之裁定（108年度刑智聲再字第4號） ，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定撤銷，應由智慧財產法院更為裁定。 理 由 一、人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利 ，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰 賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公 約第14條第1 項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權 利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭 公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配 ，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公 平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法 院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案 中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則 之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法 院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明 ，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將 法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂 定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人 無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事 訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之 事由，同條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行 迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認 其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條 第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事 訴訟法第17條第8 款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指 同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審 案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列 。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7 款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序 ，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1 次 為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務， 以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第 6 款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行 迴避事由（但其迴避以1 次為限）。因刑事再審程序雖屬同 一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序 ，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維 護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施 要點）第12點第3 款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事 、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前2 款規定， 參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即 制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護 刑事再審程序的正當及裁判的公正性。 二、經查： (一)本件抗告人張薇仟因違反藥事法案件，對原審106 年度刑智 上更一字第2 號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原 審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長 法官汪漢卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有 卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審， 依分案實施要點第12點第3 款規定，參與原確定判決的法官 ，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避 原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件 ，隨機分案由原審法院第二庭平股曾啟謀法官為受命法官， 該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的 審判長法官汪漢卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審 法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他 3 位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以 期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避， 仍參與執行職務，即有可議。 (二)再審制度的目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有 再審事由而重新開始審理，攸關當事人權益甚鉅。民國 109 年1月8日增訂公布、同年月10日生效施行之刑事訴訟法第42 9條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知 聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。 但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」原 審係於上開增訂條文施行前，依抗告人提出之「刑事再審聲 請狀」及「刑事再審陳報狀」行書面審理程序，而於108 年 12月10日以裁定駁回抗告人之再審聲請，並未開庭通知抗告 人及其選任辯護人到場或聽取意見，致抗告人並無到庭陳述 意見之機會，亦無從知悉審判長法官有應分案迴避的原因而 據以聲請迴避，訴訟權的客觀制度性保障仍有不足。雖本件 聲請再審案件的卷面載有審判長法官的姓名，原審法院外網 也公告該院的司法事務分配及代理順序表，表列詳載該院全 體庭長、法官的姓名、庭別、股別、合議審判的配置及代理 股別的代理次序等完整資料，然抗告人因信賴原審法院的分 案迴避機制，於原審行書面審理程序中，實無從期待抗告人 另經由主動上網查詢比對或閱卷而知悉其原因，據以聲請法 官迴避。為維護公平審判及裁判自縛性，不能由法官在救濟 程序中，自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，造成裁 判不公或偏頗，參以原審法院的法官人數及配置，亦不至於 因為參與原確定判決的法官迴避，即造成不足法定人數而不 能合議審判，並無事實上的困難，為免不當侵害抗告人受憲 法保障公平審判的權利，參與原確定判決的法官，允宜自行 迴避本案再審聲請案件，以增進人民對於司法審判的信賴。 從而，本件聲請再審案件的審判長法官，即為參與原確定判 決的審判長法官，並未迴避，依前開說明，亦非允洽。 三、抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁 定撤銷發回，由原審法院另組合議庭，並依上開增訂及修正 後之再審程序，另為適法之裁定。 據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 信 銘 法官 何 菁 莪 法官 林 英 志 法官 蔡 廣 昇 法官 梁 宏 哲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 5 日