最高法院刑事判決 110年度台上字第1673號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
上 訴 人
即 被 告 童子懿
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年6月23日第二審更審判決（109年度上更一字第18號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度少連偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未諭知沒收違背法令部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告童子懿成年人與少年共犯加重詐欺3 罪罪刑並定應執行刑（詳後述）外，另說明依過苛條款之規定，關於被告未扣案之犯罪所得，諭知不予沒收。固非無見。
二、惟查：
㈠刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審自可僅就沒收部分撤銷，另就罪刑部分判決駁回。
㈡刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。又同法第38條之2第2項過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。然所謂「過苛」，係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。是法院如認為宣告沒收有過苛之虞，而予以裁量免除沒收，即應說明其認定不法利得不復存在之依據，及宣告沒收違反人民法律感情之理由，否則即有理由不備之違法。本件原判決認定被告分別詐騙被害人蘇月娥、黃唐少蓮及郭震坤，各得款新臺幣（下同）37萬6千元、45萬元、150萬元。而被告已返還 9萬元予蘇月娥、返還16萬元予黃唐少蓮，亦與郭震坤以90萬元達成和解，並已給付郭震坤54萬元，被告1 人已經返還全部犯罪所得之33.9％。且本件除被告外，尚有少年陳○誠、吳○逸、吳○霖（以上3 人名字年籍詳卷）、同案被告曾志雄及其他不詳之詐騙集團成員，扣除少年取得之犯罪所得，被告尚須將犯罪所得交付部分予其他詐騙集團成員，因認由被告負擔全部之犯罪所得，有刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，而諭知免予沒收等旨。然扣除已返還被害人之款項，被告尚有不法利得153 萬餘元，且關於詐騙集團成員間，於民事上對被害人係負共同侵權行為責任。彼此間依民事連帶債務之規定，被告倘對被害人支出逾其負擔比率之額度，尚得對其他共犯求償，因此，能否以被告已全數與被害人和解，即謂諭知沒收犯罪所得乃屬過苛？已非無疑，況依車手頭吳善宇所述，被告係最上層之負責人（見偵查卷第18頁），原判決復認定所有不法利得皆交給被告，則原判決就未實際發還被害人之不法利得153 萬餘元未諭知沒收，是否違反人民法律情感？如逕諭知免予沒收，有無增強犯罪行為人犯罪之動機？皆非無斟酌餘地。原判決未說明其認定被告不法所得不復存在之理由，且宣告沒收如何違反過量禁止原則之依據，即逕適用過苛條款，難謂無適用法則不當及理由不備之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，攸關沒收原因、數額事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於未諭知沒收違背法令部分，具有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事，合予敘明。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告童子懿有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人與少年共犯加重詐欺3 罪罪刑並定應執行刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：依已停止適用之29年上字第38號判例，被告似不得緩刑。惟緩刑乃寬鬆之立法政策，被告所犯另案為輕罪，且已易科罰金執行完畢，非不得類推或擴大解釋，而諭知緩刑。原審未予諭知，於法不合。
四、經查：
緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑事實審法院本有自由裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決已說明被告5 年內曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，並審酌其他一切情況，而未宣告被告緩刑，乃其裁量職權之適法行使。被告上訴意旨指原判決未宣告緩刑已違法云云，核係對原審職權之適法行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、被告上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，
判決如主文。
中華民國 110 年 3 月 4 日
刑事第三庭審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 110 年 3 月 11 日
最高法院110年度台上字第1673號 加重詐欺等罪
最高法院刑事判決 110年度台上字第1673號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯 上 訴 人 即 被 告 童子懿 上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華 民國109 年6月23日第二審更審判決（109年度上更一字第18號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度少連偵字第64號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於未諭知沒收違背法令部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回部分： 一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被 告童子懿成年人與少年共犯加重詐欺3 罪罪刑並定應執行刑 （詳後述）外，另說明依過苛條款之規定，關於被告未扣案 之犯罪所得，諭知不予沒收。固非無見。 二、惟查： ㈠刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法 律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違 法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科 均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審自可僅就沒收部 分撤銷，另就罪刑部分判決駁回。 ㈡刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪 而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依 和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得 一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或 追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟 實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高 於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪 所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自 仍應諭知沒收或追徵。又同法第38條之2第2項過苛調節條款 ，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯 罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最 低限度生活產生影響，固允由事實審法院就個案具體情形， 依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧 訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。然所謂「過苛」，係指 沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。是法院如 認為宣告沒收有過苛之虞，而予以裁量免除沒收，即應說明 其認定不法利得不復存在之依據，及宣告沒收違反人民法律 感情之理由，否則即有理由不備之違法。本件原判決認定被 告分別詐騙被害人蘇月娥、黃唐少蓮及郭震坤，各得款新臺 幣（下同）37萬6千元、45萬元、150萬元。而被告已返還 9 萬元予蘇月娥、返還16萬元予黃唐少蓮，亦與郭震坤以90萬 元達成和解，並已給付郭震坤54萬元，被告1 人已經返還全 部犯罪所得之33.9％。且本件除被告外，尚有少年陳○誠、 吳○逸、吳○霖（以上3 人名字年籍詳卷）、同案被告曾志 雄及其他不詳之詐騙集團成員，扣除少年取得之犯罪所得， 被告尚須將犯罪所得交付部分予其他詐騙集團成員，因認由 被告負擔全部之犯罪所得，有刑法第38條之2第2項所定過苛 之虞，而諭知免予沒收等旨。然扣除已返還被害人之款項， 被告尚有不法利得153 萬餘元，且關於詐騙集團成員間，於 民事上對被害人係負共同侵權行為責任。彼此間依民事連帶 債務之規定，被告倘對被害人支出逾其負擔比率之額度，尚 得對其他共犯求償，因此，能否以被告已全數與被害人和解 ，即謂諭知沒收犯罪所得乃屬過苛？已非無疑，況依車手頭 吳善宇所述，被告係最上層之負責人（見偵查卷第18頁）， 原判決復認定所有不法利得皆交給被告，則原判決就未實際 發還被害人之不法利得153 萬餘元未諭知沒收，是否違反人 民法律情感？如逕諭知免予沒收，有無增強犯罪行為人犯罪 之動機？皆非無斟酌餘地。原判決未說明其認定被告不法所 得不復存在之理由，且宣告沒收如何違反過量禁止原則之依 據，即逕適用過苛條款，難謂無適用法則不當及理由不備之 違法。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，而前揭違法情形，攸關沒收原因、數額事實之確定，本院 無從自為判決，應認原判決關於未諭知沒收違背法令部分， 具有撤銷發回更審之原因。 乙、上訴駁回部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事，合予敘明。 二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告童子懿有原判決事實 欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍 論處被告成年人與少年共犯加重詐欺3 罪罪刑並定應執行刑 ，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理 由。 三、上訴意旨略稱：依已停止適用之29年上字第38號判例，被告 似不得緩刑。惟緩刑乃寬鬆之立法政策，被告所犯另案為輕 罪，且已易科罰金執行完畢，非不得類推或擴大解釋，而諭 知緩刑。原審未予諭知，於法不合。 四、經查： 緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第 74條第1 項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適 當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑事實審法院本有自由 裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法 令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決已說明被告 5 年內曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，並審酌其 他一切情況，而未宣告被告緩刑，乃其裁量職權之適法行使 。被告上訴意旨指原判決未宣告緩刑已違法云云，核係對原 審職權之適法行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違 法，自非適法之第三審上訴理由。 五、被告上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞 ，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由不相適合 。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 3 月 11 日