最高法院110年度台上字第395號 違反毒品危害防制條例

最高法院110年度台上字第395號 違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第395號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東 被　　　告　許程富 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國109年2 月25日第二審判決（108年度上訴字 第1838號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32363 號、107年度偵字第2905、2907 號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於其附表二編號㈠之製造第二級毒品未遂部分撤銷，發 回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、原判決關於其附表二編號㈠部分，以被告許程富之犯行明確 ，因而撤銷第一審就該部分科刑之判決，改判論處被告犯行 為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項、第 6 項之製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑4 年），並為相 關沒收之諭知（原判決附表二編號㈡被告被訴轉讓禁藥部分 ，原判決維持第一審科刑之判決，駁回被告之第二審上訴後 ，已告確定）。固非無見。 二、惟按： ㈠有關第二級毒品甲基安非他命之製造，其既、未遂之判斷標 準，本院先前裁判存在歧異，或以為：行為人於產製過程中 ，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富 含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不 論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既 遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶 體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體 始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應 狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防 功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示 已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已 達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用 或販賣）無涉（甲說）。或認為：毒品條例之立法目的，乃 為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因 之於第2條第1項明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫 用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與 其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無 成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之 毒品；從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供 施用，仍非屬毒品條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當 於製造未遂罪。扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命或數量 微小、純度不高，或甲基安非他命與毒品先驅原料甲基麻黃 等混合驗出，此與一般毒梟被查獲製造完成之甲基安非他 命結晶成品動輒數千至數萬公克顯然有別，是否已製成可供 施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性，合乎毒品條例 所列管之第二級毒品，而達製造既遂之階段，殊有可疑（乙 說）。 ㈡本合議庭經評議結果，認以甲說為當，並補充以下理由，於 民國110年5月27日以110年度台上徵字第395號徵詢書徵詢本 院其他刑事庭是否支持：①毒品條例第2條第1項所定：「本 條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻 醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，係該條例所稱 「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據 。②甲基安非他命之製造方法不一，實務上常見有紅磷法（ 或稱紅磷碘化法）、氫氣法（或稱艾蒙德三階段法）。某種 製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成，並無定則，法 院實務上無從亦不宜定其標準。③甲基安非他命應製造至何 階段、呈如何之狀態（固態抑液態），或至少應含若干比例 之毒品成分，始可供施用，並無可供判斷之一致準則；且成 癮與否，與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多 因素有關，毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性 ，恐非必然。換言之，若謂成分微量即純度不及1%，尚非可 供施用，且不具成癮性，而認未遂；則須含若干比例始可供 施用或具成癮性？不僅不具明確性，法院實務上亦無從認定 。何況，以艾蒙德三階段法製成之鹵水，或以紅磷法製成之 黑色液狀物，雖尚未使結晶，若已含甲基安非他命成分，亦 無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。④依上說明， 援引毒品條例第2條第1項規定，作為判斷製造毒品既、未遂 之依據，應有誤會；且所持製造程序未完成、不具成癮性、 濫用性，或非可供施用等因素，不僅有欠明確，於法院實務 上亦難以認定。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物 品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀態或 比例若干，即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制 毒品危害，維護國民健康之立法目的，亦因要件明確，而使 人民得以遵循。 ㈢徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，與本合議庭擬採之 見解，並無不同，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提 案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。 三、經查，原判決關於其附表二編號㈠部分，認被告基於製造第 二級毒品甲基安非他命之犯意，自106 年11月間某日起，在 臺中市西區大昌街租屋處，以筆記型電腦，利用網路搜尋甲 基安非他命、第四級毒品即製造甲基安非他命之先驅原料麻 黃（Ephedrine） 提煉製作方法，而將購自坊間之麻黃草 提煉萃取出液態之麻黃，再經加工過濾、蒸餾，復添加其 他化學原料及刮取火柴盒上之磷皮萃取「紅磷」，而以「紅 磷法」製造出含有微量甲基安非他命、微量麻黃之萃取液 等情，固已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。然被告製 造產出之萃取液若含有甲基安非他命成分，依前述說明，應 已達既遂程度，原判決以萃取液中之甲基安非他命含量甚微 ，且與微量麻黃混合驗出，認為尚未製成可供施用而具有 成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品，進而以製造第二級 毒品未遂罪名處斷，即有適用法則不當之違法。檢察官上訴 據以指摘，應認為有理由。 四、本件原判決關於其附表二編號㈠部分，就其確定之犯罪事實 ，因與本院上開一致見解相異，致所適用法則不當而應撤銷 ；惟本院上開一致見解，顯不利被告，為維護被告之審級利 益，使其得充分行使訴訟防禦權，應有發回原審法院更為審 判之必要。又被告行為後，毒品條例第4條第2項規定已經修 正，案經發回，應一併注意，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 8 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 楊 真 明 法 官 李 麗 珠 法 官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 8 日