最高法院刑事判決 110年度台上字第4370號
上 訴 人 沈承銘
選任辯護人 陳芝荃律師
宋永祥律師
林官誼律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月27日第二審更審判決（108 年度重上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12989、20339號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人沈承銘違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對上訴人於民國97年2月22日有無前往「九龍理容KTV」接受詹文平招待及帶女侍鄭羽恬出場：⑴證人徐玉玲於偵查中證稱其不確定上訴人有無帶女侍出場，及於第一審改稱97年 2月22日18時29分18秒之通訊監察譯文，其稱呼通話一方為「陳大哥」，而非譯文記載之「沈大哥」等語；⑵證人詹文平在審理中翻異前供，改稱當日上訴人沒有前往，該次刷卡消費金額並不含帶女侍出場費用之說詞，何以不足採信，或難為有利上訴人認定之理由，復已論述明白。
三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施通訊監察所得之通訊內容，屬依法定程序取得之證據，因其通訊內容往往是即時、短暫而快速，難以依憑當事人或證人事後追憶還原，故須藉由科學機械產生類似文書之聲音、影像或符號予以保存，俾忠實再現，屬新型態科技證據，兼具供述證據及物證性質。至於依該通訊監察錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據調查之功能，但究非證據本身之內容，故須先檢驗其證據之同一性及真實性，然後踐行人證或書證之法定調查程序，始足作為判斷被告有罪之依據。詳言之，通訊監察譯文須與錄音內容一致，始符合證據同一性之要求；通訊監察譯文之解讀，須符合通訊者之識別及意思，才合乎證據真實性之要求。在證據法則上，檢驗該通訊監察譯文之證據同一性與真實性，乃為應否承認其有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。是以，倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165 條之1第2項之規定，勘驗該通訊監察之錄音，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者作證，或為其他適當之調查（如囑託鑑定、調查間接證據），以自由證明為已足，並非必以囑託鑑定為唯一或主要之調查方法。本件原判決附件二㈢所載2 則通訊監察譯文，其中97年2 月22日18時29分18秒鄭羽恬、上訴人與徐玉玲間就上訴人帶鄭羽恬出場之通訊監察譯文，固據上訴人否認該譯文上所載「沈承銘」之對話錄音係其本人聲音，主張不具證據能力等語，惟原判決已說明經第一審法院傳喚鄭羽恬到庭作證，該2 則通訊監察譯文係其與徐玉玲間對話無訛，第一審法院並當庭播放97年2 月22日18時29分18秒之通訊監察錄音內容供鄭羽恬辨識，鄭羽恬即證稱：「這名男性的聲音就是沈大哥，就是剛才在庭的沈承銘」、「（你如何能確認該名男性就是沈大哥？）我們都是叫沈大哥，而且當時就是我把電話拿給沈承銘跟徐玉玲對話的」等語，堪認該2 則通訊監察譯文之真實性已足確保，何以具有證據能力之理由等情甚詳。另敘明該2 則通訊監察譯文之對話錄音，經第一審法院送法務部調查局進行聲紋比對之鑑定結果，其中18時26分12秒之電話錄音未有男性談話聲，18時29分18秒之電話錄音因待鑑對象談話內容字數不足40字，致無法進行聲紋比對鑑定，有該局聲紋鑑定報告書及函文在卷可稽，復於原審及更審前原審依上訴人之聲請，先後囑託中央研究院資訊科學研究所、內政部警政署刑事警察局、財團法人工業技術研究院、中央警察大學等機關重行鑑定，亦均未獲受理鑑定，如何不足為有利或不利上訴人之認定等情。則原審就此部分認無再行調查之必要，而未再囑託其他機關鑑定，依前揭說明，自無悖乎證據法則或調查未盡之違法情形存在。
四、貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為為必要。所稱職務係指職權事務，即公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足。至是否具有相當對價關係，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定，祗要依社會通念，已足認授、受雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱係假藉餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，亦不問究係事前抑或事後給付，均屬之。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為或得為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，即難謂與其職務無關而無對價關係。原判決綜合上訴人之部分供述，證人詹文平、徐玉玲、鄭羽恬、詹文國、王泰森、張啟晃、顏宏哲之證詞，卷附通訊監察譯文、統一發票、刷卡簽帳單、工程結算驗收證明書、驗收紀錄報告、再驗紀錄報告、契約書、開（決）標紀錄表、銀行帳戶交易明細、工程付款請示單、請款單、付款憑單，及案內其他證據資料，說明上訴人係身分公務員，為本件「筏子溪東海橋上游第一期水岸整建及景觀改善工程暨土石標售」工程（下稱系爭工程）主辦，就上訴人主動或被動接受承攬系爭工程施作之凱傑砂石行之負責人詹文平招待，前往「九龍理容KTV 」召女陪侍飲宴作樂，並由詹文平支付上訴人分別於97年1月25日、同年2月 5日、同年2月22日、同年3月10日、同年4 月18日在「九龍理容KTV 」消費款項（含帶女侍出場費用）之不正利益，而詹文平明知無須提供上訴人上開不正利益，惟基於上訴人為系爭工程主辦，為促使上訴人在其職務範圍內，協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，乃基於對公務員關於職務上行為給付上開有女陪侍之理容KTV 飲宴之不正利益予上訴人收受，詹文平與上訴人間如何對職務上行為授受不正利益，彼此間已達意思合致，並具對價關係，已論述綦詳。復敘明系爭工程雖由經濟部水利署（下稱水利署）第三河川局（下稱第三河川局）之林岳葆擔任初驗之主驗官，俟初驗合格後始報由水利署指派之顏宏哲進行後續驗收，然上訴人擔任系爭工程主辦，對詹文平承作系爭工程，於職務上有監督管理之責，不僅在初驗時擔任協驗人員，且相關初驗與驗收之開啟，均須仰賴上訴人彙整工程簽請或呈請第三河川局或水利署指派人員進行等情，均已闡述甚詳。並就上訴人供承其會陳報書類資料請課長派員驗收，其會催主管先看其公文，因為其去水利署催促，有較快進行驗收等語，核與詹文平證稱遇到公文簽辦問題均由上訴人處理等詞相符，足認身為聯繫窗口之上訴人雖非工程初驗或驗收之主驗官，然系爭工程能否按應有進度進行驗收，上訴人仍具相當之影響力，而以其不違背職務之行為即協助催促相關初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，與其收受詹文平所交付之不正利益間，確有對價關係之理由，業已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑上訴人之供述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。
要無上訴意旨所指欠缺補強證據、認定事實與卷證資料不符、判決理由不備及矛盾、不適用法則或適用不當之違法情形。
五、被告有詰問證人及與之對質之權利，其中所謂對質，係指被告與證人就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使彼等同時在場面對面，針對疑點互為質問、解答，彼此同時有質問之權利與回答之義務，法院藉由觀察彼等問答之內容與互動，親身感受而判斷何者之證言或供述較有證據證明力，以求發見真實。刑事訴訟法關於被告對質權之規定見於第97條及第184條，而關於詰問權則另規定於第166條以下之交互詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第384號解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8、16條明文保障之基本權事項，然繼以釋字第582、592號相續解釋內容，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和緩。且從釋字第582 號解釋理由書，更進一步闡示：「刑事訴訟法雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條第1 項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。卷查，本件第一審法院審判長已於101年1月18日審判程序傳喚鄭羽恬到庭具結作證，就上訴人確有於97年2 月22日接受詹文平飲宴、招待及帶鄭羽恬出場之主要情節，已證述綦詳，及由檢察官、上訴人之辯護人對之行交互詰問，並於詰問完畢，予上訴人詢問鄭羽恬之機會，上訴人答稱：「沒有問題。」亦未聲請與鄭羽恬對質，此有該次審判筆錄可稽，已足以保障上訴人之詰問權及對質權。則第一審法院依法踐行合法調查證據程序，以鄭羽恬相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為佐證，事證已臻明確，未命上訴人與鄭羽恬對質，揆之上開說明，於法並無不合。且上訴人於原審並未再聲請傳喚鄭羽恬詰問或對質，待上訴本院後，又以原審未命其與鄭羽恬就97年2 月22日接聽電話及出場之時序再行對質，及查明出場後同車共乘之人為何人，而為事實爭辯，指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
六、關於犯罪時間之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與構成要件、刑罰加減免除等事項不生影響者，尚難認係認定犯罪事實與所採證據不相符合，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。原審綜合詹文平、徐玉玲、鄭羽恬之證詞，並參酌原判決附件二㈢所示97年2 月22日18時26分12秒鄭羽恬與徐玉玲間，及同日18時29分18秒鄭羽恬、上訴人與徐玉玲間之通訊監察譯文，認定上訴人當日有前往「九龍理容KTV 」接受詹文平招待及帶女侍鄭羽恬出場之情，而上揭通話內容顯示通話時，上訴人似已帶鄭羽恬出場，雖原判決於事實欄記載：上訴人於當日下午7 時20分許，主動向詹文平要求帶女侍鄭羽恬出場等情，與前揭通話紀錄略有出入，仍無礙於該特定犯罪事實同一性之辨別，且與法律之適用亦無影響，其於判決結果不生影響，尚難為違法之指摘。
七、刑事訴訟之目的，在於確定國家具體刑罰權之有無及其範圍，其範圍端以檢察官或自訴人起訴之犯罪事實為斷，而刑事訴訟之審判，採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，然依刑事訴訟法第300 條規定，法院於不妨害基本社會事實同一性，且無礙被告訴訟防禦權之前提下，仍得依職權認定事實、適用法律，而變更檢察官所引起訴法條審判之，以兼顧控訴原則、訴訟經濟及被告訴訟權益。貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係以公務員就其違背職務、職務上之行為收受賄賂或不正利益為其成立要件，俱係公務員以不法手段領得財物或不正利益為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已；而就行賄人而言，其交付財物或不正利益之目的並無二致。在不妨害事實同一之範圍內，自得變更起訴法條。原判決就上訴人所犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受不正利益罪，業說明其認定與檢察官起訴法條即同條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪雖然有間，然與該起訴之基本社會事實同一，刑罰權對象之客觀事實並無不同，且於審理期日告知其旨，無礙上訴人訴訟防禦，如何得予變更檢察官起訴所引法條審判之理由，依前揭說明，並無不合，亦無所謂未受請求之事項予以判決之可言。
至於更審前原審判決理由丙、陸、三之㈥、㈨係敘明不能證明上訴人有被訴共同與詹文平為圖牟取廢棄物清運及砂石採取之不法利益，而對經辦公用工程舞弊之犯行，乃維持第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，其與本件上訴人對於職務上行為即協助系爭工程驗收而收受不正利益，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，上訴意旨猶指摘本件業經更審前原審判決無罪確定，顯屬誤解，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
八、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就上訴人所犯各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。況貪污治罪條例為嚴懲貪污，澄清吏治而設，旨在確保公務員執行職務之公正、廉明，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。原判決已於理由說明上訴人犯罪情節非輕，故無適用貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑之理由，其載述上訴人所為「敗壞官箴」等節，亦僅在說明「以行為人之責任為基礎」所為犯罪情狀之考量，自不生重複評價之問題。上訴意旨徒憑己意，以原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，且於量刑理由為相同論述，有違禁止重複評價原則等語為指摘，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，同非適法之第三審上訴理由。
九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國 110 年 11 月 17 日
刑事第六庭審判長法官 許 錦 印
法官 朱 瑞 娟
法官 劉 興 浪
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國 110 年 11 月 23 日
最高法院110年度台上字第4370號 違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決 110年度台上字第4370號 上 訴 人 沈承銘 選任辯護人 陳芝荃律師 宋永祥律師 林官誼律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國110年4月27日第二審更審判決（108 年度重上更一字 第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12989、20 339號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人沈承銘違反貪污治罪條例之 犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決 ，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正 利益罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認 非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針 對上訴人於民國97年2月22日有無前往「九龍理容KTV」接受 詹文平招待及帶女侍鄭羽恬出場：⑴證人徐玉玲於偵查中證 稱其不確定上訴人有無帶女侍出場，及於第一審改稱97年 2 月22日18時29分18秒之通訊監察譯文，其稱呼通話一方為「 陳大哥」，而非譯文記載之「沈大哥」等語；⑵證人詹文平 在審理中翻異前供，改稱當日上訴人沒有前往，該次刷卡消 費金額並不含帶女侍出場費用之說詞，何以不足採信，或難 為有利上訴人認定之理由，復已論述明白。 三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施通訊監察所得之通訊 內容，屬依法定程序取得之證據，因其通訊內容往往是即時 、短暫而快速，難以依憑當事人或證人事後追憶還原，故須 藉由科學機械產生類似文書之聲音、影像或符號予以保存， 俾忠實再現，屬新型態科技證據，兼具供述證據及物證性質 。至於依該通訊監察錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證 據之一種，固有方便證據調查之功能，但究非證據本身之內 容，故須先檢驗其證據之同一性及真實性，然後踐行人證或 書證之法定調查程序，始足作為判斷被告有罪之依據。詳言 之，通訊監察譯文須與錄音內容一致，始符合證據同一性之 要求；通訊監察譯文之解讀，須符合通訊者之識別及意思， 才合乎證據真實性之要求。在證據法則上，檢驗該通訊監察 譯文之證據同一性與真實性，乃為應否承認其有證據能力之 前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別 以觀。是以，倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性 或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第16 5 條之1第2項之規定，勘驗該通訊監察之錄音，以確認該錄 音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者作證，或為其他適當之調查（如囑託鑑定 、調查間接證據），以自由證明為已足，並非必以囑託鑑定 為唯一或主要之調查方法。本件原判決附件二㈢所載2 則通 訊監察譯文，其中97年2 月22日18時29分18秒鄭羽恬、上訴 人與徐玉玲間就上訴人帶鄭羽恬出場之通訊監察譯文，固據 上訴人否認該譯文上所載「沈承銘」之對話錄音係其本人聲 音，主張不具證據能力等語，惟原判決已說明經第一審法院 傳喚鄭羽恬到庭作證，該2 則通訊監察譯文係其與徐玉玲間 對話無訛，第一審法院並當庭播放97年2 月22日18時29分18 秒之通訊監察錄音內容供鄭羽恬辨識，鄭羽恬即證稱：「這 名男性的聲音就是沈大哥，就是剛才在庭的沈承銘」、「（ 你如何能確認該名男性就是沈大哥？）我們都是叫沈大哥， 而且當時就是我把電話拿給沈承銘跟徐玉玲對話的」等語， 堪認該2 則通訊監察譯文之真實性已足確保，何以具有證據 能力之理由等情甚詳。另敘明該2 則通訊監察譯文之對話錄 音，經第一審法院送法務部調查局進行聲紋比對之鑑定結果 ，其中18時26分12秒之電話錄音未有男性談話聲，18時29分 18秒之電話錄音因待鑑對象談話內容字數不足40字，致無法 進行聲紋比對鑑定，有該局聲紋鑑定報告書及函文在卷可稽 ，復於原審及更審前原審依上訴人之聲請，先後囑託中央研 究院資訊科學研究所、內政部警政署刑事警察局、財團法人 工業技術研究院、中央警察大學等機關重行鑑定，亦均未獲 受理鑑定，如何不足為有利或不利上訴人之認定等情。則原 審就此部分認無再行調查之必要，而未再囑託其他機關鑑定 ，依前揭說明，自無悖乎證據法則或調查未盡之違法情形存 在。 四、貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之 ，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為 為必要。所稱職務係指職權事務，即公務員於任職期內，皆 有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之職權 與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上 級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並 非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為 必要，只要關涉其職務之事項即為已足。至是否具有相當對 價關係，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收 受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交 付時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，由法院依具體個案 事實為判斷認定，祗要依社會通念，已足認授、受雙方主觀 上均有各以所冀求者作為對價關係之默示合致，縱係假藉餽 贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他 不正利益，亦不問究係事前抑或事後給付，均屬之。故公務 員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為或得為 之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，即難謂與其 職務無關而無對價關係。原判決綜合上訴人之部分供述，證 人詹文平、徐玉玲、鄭羽恬、詹文國、王泰森、張啟晃、顏 宏哲之證詞，卷附通訊監察譯文、統一發票、刷卡簽帳單、 工程結算驗收證明書、驗收紀錄報告、再驗紀錄報告、契約 書、開（決）標紀錄表、銀行帳戶交易明細、工程付款請示 單、請款單、付款憑單，及案內其他證據資料，說明上訴人 係身分公務員，為本件「筏子溪東海橋上游第一期水岸整建 及景觀改善工程暨土石標售」工程（下稱系爭工程）主辦， 就上訴人主動或被動接受承攬系爭工程施作之凱傑砂石行之 負責人詹文平招待，前往「九龍理容KTV 」召女陪侍飲宴作 樂，並由詹文平支付上訴人分別於97年1月25日、同年2月 5 日、同年2月22日、同年3月10日、同年4 月18日在「九龍理 容KTV 」消費款項（含帶女侍出場費用）之不正利益，而詹 文平明知無須提供上訴人上開不正利益，惟基於上訴人為系 爭工程主辦，為促使上訴人在其職務範圍內，協助催促相關 初驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，乃基 於對公務員關於職務上行為給付上開有女陪侍之理容KTV 飲 宴之不正利益予上訴人收受，詹文平與上訴人間如何對職務 上行為授受不正利益，彼此間已達意思合致，並具對價關係 ，已論述綦詳。復敘明系爭工程雖由經濟部水利署（下稱水 利署）第三河川局（下稱第三河川局）之林岳葆擔任初驗之 主驗官，俟初驗合格後始報由水利署指派之顏宏哲進行後續 驗收，然上訴人擔任系爭工程主辦，對詹文平承作系爭工程 ，於職務上有監督管理之責，不僅在初驗時擔任協驗人員， 且相關初驗與驗收之開啟，均須仰賴上訴人彙整工程簽請或 呈請第三河川局或水利署指派人員進行等情，均已闡述甚詳 。並就上訴人供承其會陳報書類資料請課長派員驗收，其會 催主管先看其公文，因為其去水利署催促，有較快進行驗收 等語，核與詹文平證稱遇到公文簽辦問題均由上訴人處理等 詞相符，足認身為聯繫窗口之上訴人雖非工程初驗或驗收之 主驗官，然系爭工程能否按應有進度進行驗收，上訴人仍具 相當之影響力，而以其不違背職務之行為即協助催促相關初 驗或驗收人員及早進行再次初驗與後續驗收之流程，與其收 受詹文平所交付之不正利益間，確有對價關係之理由，業已 論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為 論理說明，無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑上訴人之 供述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。 要無上訴意旨所指欠缺補強證據、認定事實與卷證資料不符 、判決理由不備及矛盾、不適用法則或適用不當之違法情形 。 五、被告有詰問證人及與之對質之權利，其中所謂對質，係指被 告與證人就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使彼 等同時在場面對面，針對疑點互為質問、解答，彼此同時有 質問之權利與回答之義務，法院藉由觀察彼等問答之內容與 互動，親身感受而判斷何者之證言或供述較有證據證明力， 以求發見真實。刑事訴訟法關於被告對質權之規定見於第97 條及第184條，而關於詰問權則另規定於第166條以下之交互 詰問程序，二者規範不同，內涵亦有所差異。司法院釋字第 384號解釋固宣示「對質」與「詰問」係憲法第8、16條明文 保障之基本權事項，然繼以釋字第582、592號相續解釋內容 ，僅就「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，並未再次肯認「對質 」亦須踐行之法定程序，似有意將「對質」之位階，予以和 緩。且從釋字第582 號解釋理由書，更進一步闡示：「刑事 訴訟法雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對 質；惟此種對質，係由數共同被告就同一或相關連事項之陳 述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以 訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效 自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與 其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不 利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於 被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」，已指出 「對質權」與「詰問權」二者之本質差異。刑事訴訟法採改 良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院 僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條 第1 項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告 亦得請求對質」，及第184條第2項明定：「因發見真實之必 要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命 與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而 對質之客體為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證 人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰 問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原 則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經 被告聲請對質而法院不命為對質者，亦不違法。卷查，本件 第一審法院審判長已於101年1月18日審判程序傳喚鄭羽恬到 庭具結作證，就上訴人確有於97年2 月22日接受詹文平飲宴 、招待及帶鄭羽恬出場之主要情節，已證述綦詳，及由檢察 官、上訴人之辯護人對之行交互詰問，並於詰問完畢，予上 訴人詢問鄭羽恬之機會，上訴人答稱：「沒有問題。」亦未 聲請與鄭羽恬對質，此有該次審判筆錄可稽，已足以保障上 訴人之詰問權及對質權。則第一審法院依法踐行合法調查證 據程序，以鄭羽恬相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前 述案內其他事證資為佐證，事證已臻明確，未命上訴人與鄭 羽恬對質，揆之上開說明，於法並無不合。且上訴人於原審 並未再聲請傳喚鄭羽恬詰問或對質，待上訴本院後，又以原 審未命其與鄭羽恬就97年2 月22日接聽電話及出場之時序再 行對質，及查明出場後同車共乘之人為何人，而為事實爭辯 ，指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法，亦非合法之第 三審上訴理由。 六、關於犯罪時間之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符， 惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與構成要件、刑罰加 減免除等事項不生影響者，尚難認係認定犯罪事實與所採證 據不相符合，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。原 審綜合詹文平、徐玉玲、鄭羽恬之證詞，並參酌原判決附件 二㈢所示97年2 月22日18時26分12秒鄭羽恬與徐玉玲間，及 同日18時29分18秒鄭羽恬、上訴人與徐玉玲間之通訊監察譯 文，認定上訴人當日有前往「九龍理容KTV 」接受詹文平招 待及帶女侍鄭羽恬出場之情，而上揭通話內容顯示通話時， 上訴人似已帶鄭羽恬出場，雖原判決於事實欄記載：上訴人 於當日下午7 時20分許，主動向詹文平要求帶女侍鄭羽恬出 場等情，與前揭通話紀錄略有出入，仍無礙於該特定犯罪事 實同一性之辨別，且與法律之適用亦無影響，其於判決結果 不生影響，尚難為違法之指摘。 七、刑事訴訟之目的，在於確定國家具體刑罰權之有無及其範圍 ，其範圍端以檢察官或自訴人起訴之犯罪事實為斷，而刑事 訴訟之審判，採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事 實予以審判，然依刑事訴訟法第300 條規定，法院於不妨害 基本社會事實同一性，且無礙被告訴訟防禦權之前提下，仍 得依職權認定事實、適用法律，而變更檢察官所引起訴法條 審判之，以兼顧控訴原則、訴訟經濟及被告訴訟權益。貪污 治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、 職務上之行為收受賄賂，係以公務員就其違背職務、職務上 之行為收受賄賂或不正利益為其成立要件，俱係公務員以不 法手段領得財物或不正利益為其構成要件之主要事實，其客 觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有 所不同而已；而就行賄人而言，其交付財物或不正利益之目 的並無二致。在不妨害事實同一之範圍內，自得變更起訴法 條。原判決就上訴人所犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之 不違背職務收受不正利益罪，業說明其認定與檢察官起訴法 條即同條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪雖然有 間，然與該起訴之基本社會事實同一，刑罰權對象之客觀事 實並無不同，且於審理期日告知其旨，無礙上訴人訴訟防禦 ，如何得予變更檢察官起訴所引法條審判之理由，依前揭說 明，並無不合，亦無所謂未受請求之事項予以判決之可言。 至於更審前原審判決理由丙、陸、三之㈥、㈨係敘明不能證 明上訴人有被訴共同與詹文平為圖牟取廢棄物清運及砂石採 取之不法利益，而對經辦公用工程舞弊之犯行，乃維持第一 審諭知上訴人此部分無罪之判決，其與本件上訴人對於職務 上行為即協助系爭工程驗收而收受不正利益，乃截然不同之 兩事，要無事實同一之可言，上訴意旨猶指摘本件業經更審 前原審判決無罪確定，顯屬誤解，自非依卷證資料執為指摘 之合法第三審上訴理由。 八、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷 。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反 公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決就上訴 人所犯各罪情節，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情 狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾 越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。況貪 污治罪條例為嚴懲貪污，澄清吏治而設，旨在確保公務員執 行職務之公正、廉明，禁止公務員因受金錢或其他不正利益 之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務 具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。原 判決已於理由說明上訴人犯罪情節非輕，故無適用貪污治罪 條例第12條第1 項規定減輕其刑之理由，其載述上訴人所為 「敗壞官箴」等節，亦僅在說明「以行為人之責任為基礎」 所為犯罪情狀之考量，自不生重複評價之問題。上訴意旨徒 憑己意，以原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕 其刑，且於量刑理由為相同論述，有違禁止重複評價原則等 語為指摘，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之 適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，同 非適法之第三審上訴理由。 九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 法 官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 23 日